裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第150號刑事判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第150號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第600號，中華民國93年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1549號），提起上訴暨移送併辦（台灣基隆地方法院93年度毒偵字第2000號、94年度毒偵字第305、594號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
安非他命殘渣袋壹個及吸食器貳個沒收。
事實
一、甲○○基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自民國92年12月下旬某日起至93年8月20日晚上11時許止，在基隆市○○○路○號住處，約三至五日施用一次之頻率，以將第一、二級毒品海洛因、安非他命混合摻放一起置入自製玻璃吸食器內再點火燃燒過濾之方式，連續施用第一、二級毒品海洛因、安非他命多次（起訴書誤繕為分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於93年8月21日21時30分許起，回溯二十四小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，且自92年12月底起至93年8月21日15時許，連續在基隆市○○區○○○路○號住處等處施用第二級毒品安非他命）、為警扣得其女友 吳佩姍 （起訴書誤繕為甲○○所有）之注射針筒二支。
二、甲○○於93年8月22日具保外出後，仍基於前述施用毒品之概括犯意，在其基隆市○○○路○號2樓住處施用第二級毒品安非他命，復於93年9月15日在上開處所，復將第一、二級毒品海洛因、安非他命混合摻放一起置入自製玻璃吸食器內再點火燃燒過濾之方式，施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，嗣於同日23時許，再為警查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品所用之吸食器一個。
三、甲○○復基於上開概括犯意，自94年1月11日及94年1月18日，連續在上址住處內，以前述之方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，分別於94年1月11日0時30分許及94年1月18日16時50分許，在上址為警查獲，94年1月18日並查獲被告所有供施用毒品所用之安非他命殘渣袋一個及吸食器一組。
四、案經台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。理由
一、右揭事實，業經上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，而被告為警查獲後，經採尿送驗結果，基隆市衛生局檢驗成績書二紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書二紙在卷可查，且有扣案被告所有供施用毒品所用之安非他命殘渣袋一個及吸食器二個可資佐證，事證明確，被告上開犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品海洛因、安非他命係供施用，其持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各論以一施用第一級毒品罪、一施用第二級毒品罪，並分別加重其刑。被告以一施用行為，同時施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告連續施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，一部分在毒品危害防制條例九十二年六月六日修正、於000年0月0日生效施行之前，一部分係在修正後毒品危害防制條例生效施行後，惟因被告係連續犯，為裁判上一罪，其行為究應適用新舊何種法律，應以行為終了時為斷，茲其最後施用毒品之時間為94年1月18日，則被告行為應依修正後毒品危害防制條例處斷。公訴人雖僅就被告於93年8月21日21時30分許為警採尿回溯24小時內某時施用第一級毒品海洛因部分起訴，而未就前揭犯罪事實所載其餘時點施用毒品犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併辦到院，自為起訴之效力所及，本院自應併予審究。末查被告曾因施用第二級毒品安非他命案件，經原審於90年1月29日，以89年度基簡字第995號判決判處有期徒刑六月確定，又因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經原審於91年3月4日，以90年度訴字第687號判決分別判處有期徒刑八月及七月，並定應執行刑有期徒刑一年二月確定，且與前開案件合併執行，於92年7月28日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原審未及就檢察官移送併辦部分審理，尚有未洽，檢察官上訴就此指摘原判決未當為有理由，雖被告上訴指摘原判決量刑過重為無理由，惟原判決既有未當，仍應由本院撤銷原判決予以改判。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，仍不知戒除毒品惡習而續為施用毒品，惡情非輕，且其施用毒品案件尚在法院審理中，仍多次為警查獲，顯見其無悔意，至所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。扣案安非他命殘渣袋一個及吸食器二個係被告所有，且供施用毒品之用等情，已經被告供明，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案注射針筒二支，非被告所有，亦非供其施用第一、二級毒品海洛因、安非他命所用之工具，業據被告供明在卷，不得宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國94年5月4日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蘇素娥法官周占春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年5月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。