裁判字號：臺灣新北地方法院107年建字第153號民事判決
裁判日期：民國109年01月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣新北地方法院民事判決107年度建字第153號原告 銘榮 股份有限公司法定代理人 楊木生 訴訟代理人 吳正中 被告德美建設有限公司法定代理人 薛義益 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾肆萬柒仟肆佰陸拾柒元，及自民國一百零七年八月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾肆萬柒仟肆佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告承攬德慶建設有限公司（下稱德慶公司）之「德慶新莊
復興路集合住宅新建工程之室內隔間工程」（下稱系爭工程），並於民國104年6月10日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約）。嗣德慶公司因故將系爭工程之起造人變更為被告，原、被告及德慶公司並於105年6月17日共同訂定補充協議（下稱系爭補充協議），約定系爭工程未給付之尾款－經確認後共計新臺幣（下同）544萬7,942元，由被告給付。
而於系爭補充協議訂立後，被告曾分別於105年8月及同年10月間，分別請領工程款175萬元及200萬元，就175萬元部分，其中雖有28萬1,086元為原告承攬德慶公司另案位於泰山之建案工程，然原告仍將所受領之375萬元全部視為系爭工程之工程款，故被告尚積欠原告169萬7,942元【計算式：544萬7,942－375萬＝169萬7,942（元）】。另依系爭契約第四點付款方式第3款：「保留款：本工程完工經甲方（德慶公司）驗收合格，乙方請領尾款5％時，須簽具乙份本合約第十四條所定之『保固切結書』予甲方，方可向甲方請領保留款」之約定，系爭工程之5％保留款雖須待驗收完成始得請領，然系爭工程早於105年11月即已完工，原告亦於106年8月30日以銘榮字第106083063號函，函請被告支付系爭工程之工程款，此一請求即有要求被告協同辦理驗收之意，然被告卻遲未辦理驗收，迄今已逾三年，顯見被告係以不進行驗收之方式阻止保留款請求之行使，依據民法第101條第1項規定，應視為條件已成就，故原告可向被告請求系爭工程之全部款項。
㈡對被告答辯所為之陳述：
⒈被告雖辯稱應以原告與德慶公司系爭契約約定，以實作實算
方式計價，然系爭補充協議第2點約定：原告對德慶公司尚餘尾款544萬7,942元尚未請領、第4點約定將來原告切結不以任何原因追加本設備業務合約金額，並以系爭契約之合約總價為原告與被告雙方履行之唯一金額，足徵雙方已就被告未來承擔之債務由實作實算變更為總價承攬。縱依實作實算數量計算，被告仍應支付原告第六期工程款24萬2,929元、第七期工程款22萬176元及保留款41萬8,692元，合計88萬1,797元。
⒉被告透過監督付款事務之安信建築經理股份有限公司（下稱
安信建經公司）請領之金額為確僅375萬元，被告辯稱原告請領之金額已達1,039萬311元，而有溢領報酬情事，係誤將原告向德慶公司請領金額664萬311元計算在內，而有誤解。
⒊被告辯稱原告與德慶公司共同就系爭工程造假灌水，欺瞞被
告簽署系爭補充協議，係在準備程序終結後所提之新攻擊防禦方法，顯為拖延訴訟，而不可採。
㈢是爰依系爭契約、系爭補充協議及民法第101條第1項之規
定，向被告請求給付169萬7,942元，並聲明：⒈被告應給付原告169萬7,942元整，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉如獲勝訴判決，原告願供擔保，請准予假執行。
二、被告則以：㈠新莊復興路集合住宅新建工程原由德慶公司興建，並將其中
系爭工程交由原告承攬，而原告與德慶公司間系爭契約第一點即載明系爭工程係採b項：「實作實算：依所附承攬明細表內所列之單價按實際施作數量結算」方式辦理，系爭契約中所約定之總價1,180萬793元則為預估總價。嗣後所簽立之系爭補充協議，其上記載之契約餘款544萬7,942元，則為預估金額扣除已受領之工程款664萬311元所得之結果，僅為預估價額，尚非計價確認之工程款，應待工程完成後，再依實作數量結算計價。
㈡原告迄至106年11月30日第七期計價結果，累計完成金額為
955萬3,899元，扣除保留款41萬8,692元及被告代工遭扣款項目5萬1,975元後，原告得請求被告付款之金額為908萬3,232元，然原告已向安信建經公司請款達1,039萬311元，應退還差額，原告不僅未退還差額，反提起本件訴訟，顯無理由，應予駁回。
㈢再者，原告與德慶公司之系爭契約係以實作實算之工程數量
計價，非如系爭補充協議以總價承攬，卻將金額灌水並改為總價承攬後，改由被告承擔債務，顯然屬於詐欺獲利，是被告現（108年12月24日）知悉遭詐欺，依民法第92條、93條之規定，撤銷其意思表示，縱認被告撤銷意思表示已逾越除斥期間，依民法第198條之規定，原告不得主張詐欺所獲取之利益，退步言之，系爭工程施作總價為908萬3,232元，原告既已取得890萬1,231元，被告僅須給付60萬711元等語，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠原告承攬德慶公司之系爭工程，雙方於104年6月10日簽立系爭契約，約定工程總價為1,180萬793元。㈡德慶公司因故將本案起造人變更為被告，三方嗣於105年6月17日簽訂系爭補充協議，系爭補充協議第2點約定：「目前本案設備業務提供進度已達56.27％，剩餘43.73％未完成，故乙方（原告）依據附件一已向甲方（德慶公司）請領新臺幣陸佰陸拾萬零參佰壹拾壹元整…未來本案至施作完成尚餘尾款新臺幣 伍佰 肆拾肆萬柒仟玖佰肆拾貳元整未向甲方請領」、第4點約定：「乙方切結不以任何原因追加本設備業務合約金額，並以附件一之合約總價作為乙、丙（被告）雙方履行之唯一金額。故未來乙方因承攬本設備業務未請領之款項經確認後為新臺幣伍佰肆拾肆萬柒仟玖佰肆拾貳元整」。㈢系爭工程現已完工等情，除為兩造所不爭執，且有系爭合約書（見司促字卷第11頁至第21頁）、系爭補充協議（見司促字卷第35頁）、原告106年8月30日銘榮字第10608306
3號函（見司促字卷第37頁至第39頁）、工程估驗計價單（見本院卷一第55頁至第67頁）、原告收款明細（見本院卷一第69頁）在卷可證，自堪信為真實。
四、至原告另主張被告應依系爭補充協議給付原告169萬7,942元，則為被告所否認，並以系爭工程應以實作實算方式計價，且其意思表示受詐欺云云置辯，是以，本件應審究之爭點為：㈠原告依據系爭契約、系爭補充協議約定，主張系爭工程已變更為總價承攬，並請求被告給付所餘款項169萬7,94
2元，有無理由？㈡被告主張簽訂系爭補充協議係受詐欺，並撤銷其意思表示，有無理由？茲論述如下：
㈠被告依系爭補充協議，應給付544萬7,942元：
⒈查本件系爭契約第1條工程總價規定：「⒈本工程總價為新
台幣【壹仟壹佰捌拾萬零柒佰玖拾參元整】，含稅（工程內容及單價詳見承攬明細表）。2.工程之竣工結算按下列處（
b）項辦法辦理…b實做實算：依所附承攬明細表內所列之單價按實際施作數量結算，對於實做實算數量之計算，雙方如有爭執，概依甲乙雙方現場丈量之數量為準。倘因工程變更而有新增項目為原承攬明細表所無者，得由雙方另行協議合理單價」（見司促字卷第13頁）。另依系爭契約內德慶公司承攬明細表所示，系爭工程為復興路集合住宅新建工程中之室內隔間工程，施工項目為：⒈92mm厚萊特復合板組裝工程，單價每平方公尺1,900元，共4,732平方公尺，⒉6mm矽酸鈣二次封板工程（含接縫處理），單價每平方公尺350元，共6,423平方公尺，故承攬總價加計稅金後為1,180萬
793元【計算式：（1900×4732）＋（350×6423）×1.05＝1,180萬793元】（見司促字卷第25頁），是依系爭契約及所附承攬明細表可知，原告與德慶公司簽訂之系爭契約，雖有以預估施作單位及單價之方式，計算雙方之承攬總價，惟此總價僅為簽訂系爭契約初估之總工程款，實際之工程款係依系爭契約內承攬明細表內所列之單價，再按原告實際施作數量結算。
⒉而系爭契約，雖約定總價為1,180萬793元，且以實作實算
之方式計算承攬工程款，然因德慶公司嗣後變更承攬工程之起造人為被告；原、被告及德慶公司復於105年6月17日簽訂系爭補充協議書，其中第1條約定：「德慶建設有限公司（以下簡稱甲方）開發興建『新莊復興路集合住宅開發案』…交由承攬人銘榮股份有限公司（以下簡稱乙方）承攬，雙方於民國104年6月10日訂定承攬合約書（附件一），約定合約總價為新臺幣壹仟壹百捌拾萬零柒佰玖拾參元整」、第
2條：「目前本案設備業務提供進度已達56.27％，剩餘43.73％未完成，故乙方依據附件一已向甲方請領新臺幣陸佰陸拾萬零參佰壹拾壹元整…未來本案至施作完成尚餘尾款新臺幣伍佰肆拾肆萬柒仟玖佰肆拾貳元整未向甲方請領」、第
3條：「甲方因故將本案起造人變更為德美建設有限公司（以下簡稱丙方），故甲、乙方及丙方三方簽訂本協議書由丙方承擔甲方未履行之尾款」、第4點：「乙方切結不以任何原因追加本設備業務合約金額，並以附件一之合約總價作為
乙、丙雙方履行之唯一金額。故未來乙方因承攬本設備業務未請領之款項經確認後為新臺幣伍佰肆拾肆萬柒仟玖佰肆拾貳元整」（見司促字卷第35頁）。參酌被告所提出系爭工程之工程估驗計價單，第一至四期之請款日期為104年7月、
104年9月、104年11月、105年1月，而其中第四期之累計完成金額即為664萬311元，（見本院卷一第55頁至第61頁），若以上開金額換算工程完成進度即為56.27％【計算式：6,640,311÷11,800,793×100％＝56.27％），可知德慶公司於系爭工程第四期計價後，將系爭工程起造人變更為被告，並由被告承擔原告系爭工程後續施作之價款之債務。而依系爭補充協議第4點已明確約定：「未來乙方因承攬本設備業務未請領之款項，經『確認後』為新臺幣伍佰肆拾肆萬柒仟玖佰肆拾貳元整」，顯然系爭協議特別註明以系爭契約之總價1,180萬793元為兩造履行系爭協議之唯一金額（而非以實做實算方式結算工程款），並且確認完成系爭工程得請領之工程尾款為544萬7,942元。據此，堪認簽訂系爭補充協議時，就原告尚未完成之工程部分，已改採總價承攬方式，即原告完成系爭工程剩餘部分所得請求之工程款為
544萬7,942元，且原告亦不得以任何原因追加工程款金額。因此，原告於完成系爭補充協議簽訂後之剩餘工程時，即得向被告請求給付工程款544萬7,942元。
⒊被告雖執證人即捷昇營造公司會計 林沛瀠 （兼處理德慶公司
會計事務）本院中所證：「系爭工程應以實作實算方式計價」等語，抗辯系爭補充協議上所載544萬7,942元，係以預估工程總價扣除已受領工程款，尚非計價確認之款項，應待系爭工程完工後，再依實作實算方式計價，故應依系爭工程第七期計價結果，原告累積完成金額為955萬3,899元計算價金云云。然細繹證人林沛瀠之證詞：「（法官問：原告承攬總價原為1,180萬793元（含稅），但為何在系爭補充協議書，合計總價為664萬311元+244萬7,942元〈應為544萬7942元〉等於1208萬8,248元？）我知道這個金額，這個契約是被告應給付的金額，是由總價扣除已給付的部分，但是在我們的慣例，因為工項增減，最後給付價金應以實做實算方式給付」、「（法官問：對於系爭補充協議中有約定，被告應請求金額，以本份契約為準，與你方才所述不符，有何意見？）就合約我只看金額，合約都是制式的，對於契約內容我也不太瞭解。」等語（見本院卷二第67頁），堪認證人林沛瀠所證：「工程採實作實算方式計價」等語，僅為其所認知工程界慣例，無從作為系爭工程是採實作實算或總價承包之依據，且證人林沛瀠更對於系爭補充協議為何訂立、協議內容、有無變更原有計價方式均不了解，是證人林沛瀠之證述，顯無法認定系爭補充協議仍採實作實算方式計價。而系爭契約，雖約定以實作實算方式計價，惟於三方簽訂之系爭補充協議第4點即已變更原告與被告間就系爭工程之計價方式，是兩造自應以系爭補充協議約定為渠等計算承攬款項之依據，被告抗辯仍應適用系爭契約以實作實算計價云云，顯屬無據。
㈡兩造簽訂系爭補充協議後，被告僅給付原告375萬元：
⒈三方簽訂系爭補充協議後，被告應承擔原告承攬系爭工程之
債務合計544萬7,942元，已如前述，而原告於系爭協議簽訂後分別於105年8月5日與10月6日收到工程款175萬元與200萬元，合計375萬元，此外並未收取其他款項乙情，業據證人林沛瀠於本院證稱：「（法官問：被證三所示105年8月5日給付1,750,000元、105年10月6日給付2,000,
000元，是給付何工程款項？）由被告支付原告新莊復興路工程款。在計價的金額雖然不是整數，但因撥款資料需要事先提供給銀行，銀行會抓大概數字直接撥款給原告，如果有差額或有多給，就於下一期再做處理」、「（法官問：除上開8月5日、10月6日之款項外，被告是否曾就系爭工程給付款項予原告？）就我帳上是沒有」、「（法官問：所以在原證二之債務承擔之後，德慶公司或被告德美公司最多只給付原告375萬元？）是」等語明確（見本院卷二第68頁至第69頁），而證人林沛瀠所證，核與被告提出之銘榮股份有限公司收款明細一致，更為兩造所不爭執（見本院卷二第39頁），而可採信，故原告自系爭補充協議訂立後，僅收取375萬元等情，已堪認定，故被告自應給付原告系爭工程所餘款項169萬7,942元。
⒉而被告雖執銘榮股份有限公司收款明細記載：「前期工程款
金額664萬311元」，抗辯原告自安信建經公司受領之總金額已達1,039萬311元【664萬311元＋375萬元＝1,039萬311元】，已逾原告得請求之承攬報酬云云，然上開收款明細所記載之664萬311元，為兩造間簽立系爭補充協議前，由德慶公司支付予原告之承攬報酬等情，亦據證人林沛瀠於本院中證稱：「（法官問：收款明細上『前期工程款金額6,640,311元』，是否即指德慶公司工程估驗計價單第4期累積完成金額6,640,311元？）是」等語屬實（見本院卷二第68頁），且被告對證人林沛瀠上開證詞，亦不爭執（見本院卷二第69頁），是被告前開抗辯，顯有誤會。
㈢被告應給付原告164萬7467元：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。本件原告承攬之系爭工程業已完工，是依據兩造間承攬關係及系爭補充協議約定，被告應給付之承攬報酬總計為544萬7,942元，而被告已自安信建經公司取得375萬元，故被告尚未給付之報酬為169萬7,942元，惟兩造簽訂系爭補充協議後，原告就系爭工程，自第五期至第七期，分別有遭扣款2萬1,750元、9,750元、1萬8,975元，合計為5萬47
5元，分別有德美建設有限公司第五期至第七期之工程估驗計價單可佐（見本院卷一第63頁、第65頁、第67頁），故原告於系爭工程遭扣款之金額，不得再向被告請求，故原告之承攬報酬，自應扣除上開遭扣款金額，而為164萬7467元【計算式：169萬7,942元─5萬475元＝164萬7,467元】，逾此範圍之請求，則屬無據。
⒉被告雖抗辯系爭工程雖已完工，但尚未驗收，原告不得請求
5％之保留款云云，然系爭工程第七期之請款期間為106年11月1日至106年11月30日止，有德美建設有限公司工程估驗計價單可憑（見本院卷一第67頁），後續便再無其他施作之紀錄，且原告另於106年8月30日以銘榮字第106083063號函請被告支付剩餘之工程款，顯見系爭工程已於106年間便已完工，而原告上開函文請求亦有要求被告協同辦理驗收之意，然被告迄今均未主張系爭工程有何未完工或明顯之瑕疵，仍未完成驗收，當屬以不正當行為阻其條件成就，依民法第101條第1項規定，即應視為條件已成就。是本件原告既已通知被告驗收，被告卻無任何未完工或明顯瑕疵之情事而長期不為驗收合格，自應視為其於製作前揭請款單時已然驗收合格，故原告請求給付5％保留款，自屬有據。
⒊被告雖另抗辯原告遭扣款之金額達5萬1,975元，而非5萬
475元云云，然就其中差額1,500元，為原告系爭工程第四期之扣款（見本院卷一第61頁），故於系爭補充協議簽訂時，應已將此1,500元扣款列入討論後，仍決定兩造間承攬價金為544萬7,942元，是被告抗辯應再次扣除1,500元之工程扣款，自屬無據而不可採。
㈣被告抗辯其因受詐欺，並於108年12月24日撤銷其系爭補充協議之意思表示無理由：
⒈按民事訴訟法第276條規定：「未於準備程序主張之事項，
除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。」，是未於準備程序主張之事項，除有該條各款所定之情形外，本不得於言辯論主張之。查本件108年12月4日準備程序終結，然被告於10
8年12月24日始具狀為抗辯其意思表示受詐欺，顯屬提出新攻擊方法，且無上開各款但書情事，自不應准許。復觀諸被告所提出德慶公司工程估驗計價單等資料，僅能證明原告施作系爭工程之數量，未能證明原告或德慶公司有何詐欺之情事，是以，被告辯稱其遭原告及德慶公司詐欺等情，未能舉證以實其說，其抗辯依據民法第92條、93條規定，撤銷系爭補充協議之意思表示，亦屬無據。
五、綜上所述，原告主張依據系爭契約、系爭補充協議及民法第
101條之規定，請求被告給付164萬7,467元，及自支付命令送達翌日（即107年8月11日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國109年1月22日
民事第四庭審判長法官高文淵
法官黃乃瑩法官王廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年1月22日
書記官張雅筑