裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第522號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第522號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告彭國維上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第926號、第1115號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文彭國維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命暨外包裝袋共肆包，均沒收銷燬之；扣案之玻璃球吸食器壹組及小禮物盒壹個，均沒收之。
事實
一、彭國維前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第817號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年5月25日出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第775號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第348號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年4月19日出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第504號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以102年度竹簡字第788號判決處有期徒刑4月（下稱甲案），再因施用毒品案件，經本院以102年度竹北簡字第464號判決處有期徒刑5月確定（下稱乙案），上開甲乙兩案經本院以103年度聲字第778號裁定定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於103年9月24日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知戒慎其行並戒絕毒癮，竟分別為下列行為：
（一）基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月25日晚間某時許，在位於新竹縣○○鄉○○村00鄰○○000號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放入玻璃球內燒烤產生氣化煙霧而吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月26日中午12時許，在友人 吳政憲 位於新竹縣○○鄉○○村00鄰○○000號住處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤產生氣化煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午4時20分許，為警在吳政憲上開住處查獲，並當場扣得彭國維所有第二級毒品甲基安非他命4包（毛重各為0.25公克、1.10公克、1.16公克、1.22公克，共計3.73公克）、第三級毒品愷他命
4包、施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器
1組及用以裝放第二級毒品甲基安非他命之小禮物盒1個等物，復經採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分
一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議意旨、95年度台非字第59號、97年度台非字第
540號、100年度台非字第28號、102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告彭國維有事實欄一、前段所載之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院出入監簡列表各1份在卷可證（見訴字卷第10頁至第21頁、第22頁至第23頁）。則被告本件被訴施用第一、二級毒品之時間雖距被告第1次觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年內，再度施用毒品，並經依修正前舊法之規定再次觀察、勒戒，揆諸前開說明，自已不合於「5年後再犯」之情形，是本件檢察官之起訴，其程序適法，合先敘明。
二、本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於本院行準備程序時，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由上開犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及簡式審判程序時均坦承不諱（見毒偵字第926號卷第87頁至第89頁、第92頁至第93頁，訴字卷第30頁至第36頁、第40頁至第47頁），且被告於105年4月26日所親採封緘之尿液檢體經送鑑驗後，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有被告採尿相片1張、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（姓名：彭國維；檢體編號：北105307）、台灣檢驗科技股份有限公司105年5月11日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：北105307；報告編號：UL/2016/00000000）各乙紙（見毒偵字第926號卷第39頁、第76頁、第77頁）在卷可考，此外，扣案白色結晶4包（毛重各為0.25公克、1.10公克、1.16公克、1.22公克，共計3.73公克；保管字號：本院105年度院安字第229號編號001至編號004，扣押物品清單見訴字卷第27頁），經以毒品測試檢驗包測試結果確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，有採證照片4張在卷可稽（見毒偵字第926號卷第33頁至第34頁）。足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告所為前揭同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次及施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均洵堪認定。
二、論罪及科刑
（一）論罪部分
1、論罪罪名按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
2、罪數競合
（1）實質上一罪之吸收關係被告前揭施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應為上開施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（2）裁判上一罪之想像競合就事實欄一（一）部分，被告係以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合放入玻璃球內燒烤產生氣化煙霧而吸食等方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，業已認定如前，是被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪間，顯係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從較重之施用第一級毒品罪處斷。
（3）數罪併罰被告就事實欄一（一）（二）所載2次施用毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
3、刑之加重事由被告有事實欄一、前段所載論罪科刑並執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院出入監簡列表各1份在卷可稽，已如前述，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒，復經法院判刑確定後，仍未能戒除毒癮惡習，反再度施用毒品，顯然缺乏戒斷之決心，惟其所為僅屬戕害自身之行為，並未侵犯其他法益，且於檢察事務官詢問及本院審理時均尚能坦承全部犯行，犯後態度尚可，暨兼衡其品行、素行、高職畢業之教育智識程度及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實欄一（二）施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收銷燬或沒收與否之說明
（一）按104年12月30日總統以華總一義字第10400153651號令修正公布及增訂刑法第2條及關於沒收之規定，並自105年7月1日施行。依新修正刑法第2條第2項之規定：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」，故毋庸為新舊法之比較適用。是本件裁判時上開法律既已生效施行，有關於沒收之相關規定自應適用裁判時之法律即該次修正後之規定。而「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑法第38條第2項定有明文。查扣案之甲基安非他命玻璃球吸食器1組、小禮物盒1個（保管字號：本院105年度院保字第676號編號001至編號002，扣押物品清單見訴字卷第25頁），係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見訴字卷第45頁），均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
（二）另按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；再按105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。而該等條文既均為105年7月1日施行，即無後法優於前法原則之適用，而應本於特別法優先普通法原則，是毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」者而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，故就所查獲之第二級毒品甲基安非他命，仍應適用105年6月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定。查扣案之白色結晶4包（毛重各為0.25公克、1.10公克、1.16公克、1.22公克，共計3.73公克；保管字號：本院105年度院安字第229號編號001至編號004，扣押物品清單見訴字卷第27頁），經以毒品測試檢驗包測試結果確呈甲基安非他命陽性反應，有採證照片4張在卷可稽，已如前述，堪認該等扣案物皆確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均予以宣告沒收銷燬之；又包裝該等毒品之外包裝袋4只，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併宣告沒收銷燬之；另該毒品鑑驗使用之部分，既已用罄滅失，自不予諭知沒收銷燬，附此敘明。
（三）至本案另扣得之白色結晶4包（毛重各為0.49公克、0.49公克、0.54公克、0.6公克，共計2.12公克），經以毒品測試檢驗包測試結果呈第三級毒品愷他命陽性反應，有採證照片4張在卷可稽（見毒偵字第926號卷第35頁至第36頁），惟其等純質淨重總和未達20公克，是被告持有第三級毒品該部分尚不構成犯罪；而毒品危害防制條例第11條之1第1項固規定無正當理由不得擅自持有第三級毒品，然違反之法律效果依同條第2項之規定僅得處以行政罰鍰及限期接受毒品危害講習，而非處以刑罰，且依同條例第18條第1項後段規定，所查獲無正當理由而擅自持有之第三級毒品，應依沒入銷燬之行政程序處理，而非以沒收銷燬或沒收之刑事規定處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第七庭法官李政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月29日
書記官呂聖儀附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。