裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第481號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第481號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蕭志成選任辯護人黃正男律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易字第246號，中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署106年度調偵字第1859號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭志成為房屋 仲介 ，於民國103年間為告訴人 蔡昀叡 仲介高雄市○○區○○○路○○巷○○號（下稱甲屋）及高雄市○○區○○路○○號（下稱乙屋）房屋，詎蕭志成竟分別為下列犯行：㈠意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，明知甲屋之工程款僅為新臺幣（下同）206萬8900元，竟向蔡昀叡佯稱工程款為280萬1600元，致蔡昀叡陷於錯誤，於103年11月4日起至104年2月17日止，共交付現金與匯款計280萬1600元予蕭志成，蕭志成因而詐得差額73萬2700元。㈡意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，明知乙屋之工程款僅為850萬元，竟向蔡昀叡佯稱工程款為1018萬8833元，致蔡昀叡陷於錯誤，於103年11月4日起至104年2月17日止，共匯款、貸款1018萬8833元予蕭志成，蕭志成因而詐得差額168萬8833元，因認蕭志成涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。按「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」（最高法院30年上字第816號刑事判例要旨參照），而「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」（最高法院40年台上字第86號刑事判例要旨參照），且「刑事訴訟法第161條已於民國92年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」（最高法院92年台上字第128號刑事判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告蕭志成（下稱被告）涉有上開罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人即告訴人蔡昀叡（下稱告訴人）、證人 鍾淵吉 、 盧瑞祥 、 陳余隆 於偵查中之證述、建築物室內裝修工程承攬契約書、建物改建工程預算、臺灣土地銀行大發分行客戶歷史交易明細查詢資料，為其論據。訊據被告否認有上揭犯行，辯稱：我和告訴人有共同投資不動產、養蝦等事業，告訴人給我的款項，除了工程款外，還包含其他投資以及代墊套房傢俱等款項。當時我們的帳沒有算得很清楚，但我並沒有詐欺等語。經查：
㈠按「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第
三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」（最高法院46年台上字第260號刑事判例要旨參照）。而按詐欺罪係即成犯，以行為人於行為時，即具有詐欺之主觀犯意及客觀之詐欺行為，致被害人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件。
㈡甲屋部分：
1.證人即告訴人蔡昀叡於原審審理中證稱：我在軍中擔任副連長，當時的部屬 江紹榮 退伍後，在被告經營的21世紀不動產公司擔任不動產經紀員，經由江紹榮介紹而認識被告，我和江紹榮間的感情還蠻深厚的，江紹榮說被告是他的乾爹，可以信任，所以當時我也很信任被告，我告訴被告想投資套房收租，被告乃介紹我我看甲屋，並說他有配合廠商可以協助裝修，所以經由被告仲介購買甲屋（借名登記於友人「 曾馗展 」名義，見他1906號卷一第1頁），又因為我在部隊服役，沒有時間去看改建或工程的進度，被告說他有相當的經驗，可以幫我的忙，我說要提供報酬感謝被告，被告說不用，建築物室內裝修-工程承攬契約（由告訴人代理曾馗展簽約），由鍾淵吉施作甲屋室內裝修工程（包括水電配置及鐵工工程）及套房改建工程（下稱裝修及鐵工工程），工程款依序為145萬2900元及61萬6000元，合計206萬8900元，是我與鍾淵吉所經營之高雄吉室內裝修有限公司簽訂的等語（見易246號卷第77頁反面至80頁），核與証人鍾淵吉於原審審理時所証：這兩份契約是我經由被告介紹，和告訴人簽的，簽約之前有先看過現場，我再將估價單傳真給他們，之後告訴人、被告和我在被告經營的21世紀不動產公司簽約，原先只簽內部裝修契約，泥工部分告訴人要自己請廠商做，後來因廠商的施工方法造成漏水的機率較高，所以再和我簽約，但我不知道告訴人與被告間的關係為何，是被告請我幫忙施作等語（見易246號卷第28至29、39頁反面），大致相符，並有經告訴人簽名蓋章之工程承攬契約書可參（見他1906號卷一第6至17頁）。則公訴意旨認：被告向告訴人佯稱甲屋工程款為280萬1600元云云，即與事實不符。
2.証人即告訴人於原審又証稱：甲屋確有安裝6組流理台、6組電視、冰箱、洗衣機、冷氣、家具及熱水器，是經過我同意安裝，且不包括在工程款內等語（見易246號卷第86頁反面、87頁反面），而証人鍾淵吉於原審審理時亦証稱：我在施工期間都是和被告連繫，並請被告轉知告訴人，除了這兩份契約外，我還代購流理台17萬5000元、家具8萬7100元、熱水器2萬7000元，我有簽估價單及收據，追加款項是我先代墊，其中在買家具之前，我有先問告訴人要不要加購家具，因為屋內沒有任何家具，嗣我和告訴人去買家具，全部的家具都是告訴人自己選的，買流理台及熱水器時，因為告訴人在當兵，所以沒有去看等語（見易246號卷第34頁反面），及證人 嚴信芥 於原審審理時證稱：我確實曾與被告交易家電（單門小冰箱6台、洗衣機6台、32吋電視6台，合計12萬3600元）和冷氣（6台，合計11萬4000元），並按估價單上的地址即高雄市○○區○○○路○○巷○○號（即甲屋），前往送貨和安裝完畢，費用是被告支付等語（見易246號卷第
129至130頁），暨證人 陳永聰 於原審審理時證稱：我確實有為甲屋裝設監視系統，工程款是1萬8020元，只向被告收
1萬8000元等語（見易246號卷第122頁反面至123頁反面），並有被告提出之專業電腦維修中心監視系統報價單（1萬8020元）、冰箱3萬6000元、洗衣機4萬1400元、電視4萬8000元、流理台流理台之安裝（6組）17萬5000元、家具
8萬7100元、熱水器2萬7000元、冷氣11萬4000元之估價單可參（見審易172號卷第37、39至43頁）。而上開物品價格合計54萬6500元。則告訴人於委請被告處理裝修及鐵工工程外，尚委請被告購買家具等合計價值為54萬6500元之物品，至為明確。
3.証人鍾淵吉於原審証稱：工程款及代墊款都是向被告請款，而被告本件工程款只支付我其中之135萬5000元，其他金額包括代購部分之款項是用被告與我其他工程之工程款抵付後，尚不足30萬元，後來被告和我以30萬元和解，並已全部結清等語（見易246號卷第29頁反面至30頁），是証人鍾淵吉已依和約完成全部之工程。而依告訴人起訴狀所載，其與鍾淵吉於103年11月間簽訂裝修及鐵工工程合約後，於103年11月4日支付43萬5000元（簽約日應支付30%之簽約金），同年12月10日、20日、27日依序交付30萬元、28萬4000元、96萬元，104年1月15日匯款30萬元、104年2月3日、17日匯款19萬5000元、32萬7600元，合計280萬1600元（見他1906號卷一第2頁）予被告，足見告訴人係依裝修及鐵工工程合約約定暨被告代為購買家具等物品，而分次給付工程款或購買物品之價金予被告，而非依被告之指示，於簽訂裝修及鐵工工程合約時，即1次給付全部工程款或購買家具等之款項亦明。
4.本件告訴人係因其軍中同袍江紹榮之介紹，始認識被告，嗣告訴人告訴被告其想購買套房修繕後收租，被告始仲介告訴人購買甲屋，並由告訴人在工程承攬契約書上簽名後，由被告之合作廠商鍾淵吉修繕甲屋，鍾淵吉已依約完成工程，告訴人並分次交付工程款予被告轉交予鍾淵吉，嗣又經告訴人同意，購買家具放置於甲屋內，則依告訴人之主張，被告有向告訴人溢收款項18萬6200元（計算式：280萬1600元-206萬8900元-54萬6500元=18萬6200元）之情事，然此乃被告於鍾淵吉開始施作甲屋工程後始發生之情事，且當時被告與告訴人間尚有其他資金往來（詳下述），致彼此間債權債務關係互相糾葛未清所致（詳下述）。此外，復無証據証明被告於甲屋修繕開始之際，即有詐欺之主觀意圖，則依上開說明，告訴人主張被告向其溢收款項乙節，要屬其與告訴人間之民事糾葛，被告此部分所為尚與詐欺之構成要件有間。
㈢乙屋部分：
1.告訴人購買坐落高雄市○○區○○路○○號房地時，係借名登記於 高嘉希 名義，為告訴人所自承，並有土地及建物登記謄本可參（見他1906號卷一第3、21至24頁），嗣其委託被告尋找廠商裝修乙屋，經被告介紹之陳余隆經營之豆軒室內裝修企業社於104年1月5日向被告報價1018萬8833元，而被告於105年2月14日以自己名義與陳余隆簽約，工程總價為
850萬元，並已支付陳余隆工程款730萬元等情，除為被告所坦認（見本院卷第55頁）外，並據證人即告訴人蔡昀叡、證人即豆軒室內裝修企業社實際負責人陳余隆於偵查及原審審理時證述明確（告訴人部分，見他1906號卷一第41頁、易
246號卷第83頁反面；陳余隆部分，見他1906號卷一第43頁，易246號卷第44頁），復有告訴人提出之臺灣土地銀行大發分行客戶歷史交易明細查詢、被告所提出之入帳紀錄及臺灣土地銀行大發分行存摺封面及內頁影本、豆軒室內裝修企業社工程報單、建築物修繕委任暨工程承攬契約書 可佐 （見他1906號卷一第69至73頁、卷二第6至20頁），此部分事實堪信為真。
2.依上開告訴人提出之臺灣土地銀行大發分行客戶歷史交易明細查詢資料（見他1906號卷一第68、71至73頁），可知告訴人共匯款679萬元予被告（告訴人主張尚給付132萬元予被告，然依上開交易明細無法証明告訴人此部分有交付之事實）；又告訴人於105年4月21日以乙屋房屋設定第三順位20
0萬元之普通抵押權予盧瑞祥（擔保104年12月4日投資乙屋租賃收益之股金）後，將該200萬元交予被告等情，亦據証人即告訴人於原審証述明確（見易246號卷第83頁反面），並有土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄 本可佐 （見他1906號卷一第21至24頁），而被告亦承認就乙屋部分，已自告訴人處收取879萬元（即679萬元＋200萬元）之事實（見易246號卷第92頁；本院卷第55頁）。再依被告與告訴人於105年7月14日所簽訂之協議書記載：「5.南北路4號由蔡昀叡委由蕭志成…買賣，如交易價格達1750萬元（含）以上，其原中正路工程溢收款126萬元則為其買賣之仲介費用，不得向賣方另收仲介費用，另巨富支出費用由全聯會保証金退費後抵扣。」（見審易172號卷第38頁），可知告訴人與被告雙方於簽上開協議書時，雙方並確認被告就乙屋有溢收126萬元之情事。故被告就乙屋部分，共向告訴人收取1005萬元亦明。公訴意旨認告訴人因被告行使詐術，而陷於錯誤，並交付1018萬8833元予被告云云，亦與事實不符。
3.告訴人實際交付乙屋裝修工程款679萬元予被告之時間為自
104年3月2日起至104年9月7日止，有其提出之交付明細表及前開臺灣土地銀行大發分行客戶歷史交易明細查詢資料（見他1906號卷一第68至73頁）可參，而其另以乙屋設定第三順位抵押權予盧瑞祥之完成抵押權登記時間為105年4月21日；而依被告提出其支付乙屋工程款730萬元予陳余隆之時間為自104年4月24日起至105年4月13日，亦有對帳單可參（見審易172號卷第47頁），足見被告並非於為告訴人修繕乙屋之初，即向告訴人訛詐1005萬元或879萬元甚明。
4.依告訴人與被告於105年7月14日簽訂之協議書記載：「1.民安街250巷22號股金140萬元為蕭志成（被告）、蔡昀叡（告訴人）共同出資，當房屋完成買賣，獲利了結後，共同分配淨利。2.右昌街130巷11號3樓工程股金85萬元為蕭志成、蔡昀叡共同出資，當房屋完成買賣，獲利了結後，共同分配淨利。3.民安街250巷22號借貸之150萬元所產生之利息每月4萬5000元由為蕭志成、蔡昀叡共同承擔。4.爾後21世紀大寮店、光華店、二聖店其股份均為蕭志成所有，蔡昀叡無主張之權力。5.南北路4號由蔡昀叡委由蕭志成買賣，如交易價格達1750萬元（含）以上，其原中正路工程溢收款
126萬元則為其買賣之仲介費用，不得向賣方另收仲介費用，另巨富支出費用由全聯會保証金退費後抵扣。」，有該協議書可參（見審易172號卷第38頁），嗣兩人復於106年1月16日再簽訂之切結書：「經雙方於106年1月16日協議結束股東合作關係，並同意下列事項：1.乙方（告訴人）同意暫訂於106年1月20日前補足股東時間內不足款項新臺幣：
50萬元。2.中正路乙方（告訴人）需將甲方（被告）利益新臺幣：50萬元補足，金額補足時甲方則需退還中正路佣金15萬元。3.日後巨富不動產與21世紀不動產之保證金20萬元及預約金10萬元由甲方21世紀不動產處理，退款時全數金額歸於甲方，但乙方需配合入帳時退還甲方不得拖延。4.即日起巨富公司、中山東路產業、小港南北路產業、中正路產業均與甲方（被告）無關。5.東龍不動產大寮店、光華店及21世紀青年店日後與乙方（告訴人）無關。」，亦有切結書可參（見審易172號卷第108頁）。即該協議書及切結書均已載明被告與告訴人間，有「共同出資」或「股東合作」之關係，且標的包括甲、乙屋以外之不動產或公司、店面、借款等。另依告訴人與被告間之通訊軟體LINE對話內容截圖亦已載明告訴人：「大哥剩下兩池什麼時候會收？」、「這星期會去現勘嗎？已經排好假了」，被告答稱：「早上就在牡丹高士現勘，直接晚上就順著抓蝦」等語（見審易172號卷第50頁），並可証明告訴人與被告間除前開「共同出資」或「股東合作」關係外，尚及於養蝦事業之投資關係，且雙方互有應給付對方之款項，足見雙方之除本案外另有其他之投資關係。故告訴人於原審審理時雖證稱：協議書、切結書係本案案發後，雙方為解決糾紛而簽立，另外我只是陪被告去探勘養蝦的場地，除甲、乙屋外，我與被告並沒有任何投資關係等語（見易246號卷第81頁反面），核與前開協議書、切結書及LINE對話內容截圖不合。是以，被告辯稱：我與告訴人間之投資關係，除本案甲、乙屋外，尚有其他不動產、養蝦等投資關係，且帳目並未結算清楚等語，尚非無據。
5.至於被告雖於偵查中自承：乙屋我向告訴人報價1000萬元，但簽約時賣方答應850萬元，這中間的差額作為我的傭金，當初我跟告訴人沒有談傭金等語（見偵1859號卷第9頁）。
而乙屋確係由被告與陳余隆簽訂修繕契約，並非代理告訴人與陳余隆簽約，已如上述，故陳余隆於修繕期間，因乙屋修繕所生之權利義務關係，應存在於被告與陳余隆之間，而與告訴人無關。又本件被告向告訴人提出乙屋修繕工程之工程款為1018萬8833元，並經告訴人同意，嗣被告再將乙屋修繕工程以850萬元與陳余隆簽約而由陳余隆承作，則被告與告訴人間、及被告與陳余隆間有關乙屋修繕之法律關係即各自獨立，互不隸屬至明。至於被告另積欠陳余隆工程款，要屬被告與陳余隆間之債務不履行糾紛（詳下述），嗣被告與告訴人協議確認被告就乙屋部分，有向告訴人溢收126萬元，及其後雙方再結束投資關係時，所簽訂之切結書，均係雙方事後協議解決紛爭之結果，但不能據此推認被告於為告訴人修繕乙屋之時，即有詐欺取財之客觀行為。
6.證人陳余隆於原審審理時雖證稱：乙屋之工程款計850萬元，被告付了730萬元，剩下的120萬元，被告到工程完成後還未給付，最後我只好去跟告訴人要，告訴人有給付125萬5000元等語（見易246號卷第44頁反面至45頁），並有告訴人簽名付清125萬5000之對帳單（其中5萬5000元是乙屋電力申請之費用，被告實際積欠陳余隆乙屋工程款120萬元）可參（見他1906號卷第50頁）。然証人陳余隆亦於原審証稱：簽合約時已知道告訴人，但基於職業道德，我與被告簽約，被告是業主，我不會和被告以外的人接洽，所以沒有和告訴人談到合約或工程的事情，但是被告違約後，我必須要和屋主即告訴人結算，並告訴他被告欠我多少尾款，最後由告訴人代償未付之工程款等語（見易246號卷第44頁反面、47頁反面、48頁），可知陳余隆亦知悉乙屋修繕工程係其與被告間之關係，縱被告未給付尾款時，轉請告訴人代被告給付該項工程尾款，但仍不能因為告訴人代被告清償部分工程款，即推認被告於代告訴人修繕乙屋之初，即有詐欺之主觀犯意。
四、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯詐欺取財罪，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官鄭玉屏提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官王光照法官李炫德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年10月31日
書記官劉甄庭