裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年訴字第159號民事判決
裁判日期：民國108年07月25日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣苗栗地方法院民事判決107年度訴字第159號原告 顏弘修
莊金寶 黃冠群 林義凱 共同訴訟代理人 張智宏 律師被告 曾德玉 訴訟代理人 張家萍 律師
曾瑞隆 被告 曾瑞榮 上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國108年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告對被告曾德玉所有坐落苗栗縣○○市○○段○○○○號土地如附件附圖一即民國108年1月15日苗栗縣頭份地政事務所鑑定圖方案2所示編號B部分面積32.95平方公尺及被告曾瑞榮所有坐落同段486地號土地如附圖一方案2所示編號C部分面積32.61平方公尺之範圍，有通行權存在。
被告曾德玉、曾瑞榮在前項土地通行範圍內，應容忍原告通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害原告通行之行為。
原告得在第一項所示通行範圍之土地鋪設柏油路面通行。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：苗栗縣○○市○○段○○○○段○000地號土地（下稱系爭土地）為原告所共有，且為袋地。而同段485、
486地號（以下僅稱地號）土地則分別為被告曾德玉、曾瑞榮（下僅稱姓名）所有，485、486地號土地南面均鄰公路即德義路，並均與系爭土地互相毗鄰，且查，系爭土地及48
5、486地號土地原均為重測前蟠桃段蟠桃小段（下稱重測前）245-8地號土地之一部，嗣經分割致系爭土地為袋地，故原告對於485、486地號土地有通行權；又系爭土地使用分區為住宅區，依法得建築房屋，而系爭土地距德義路長達20公尺，依建築法規須容留5公尺私設道路始得取得建築執照，為使系爭土地日後得供建築房屋使用，應有5公尺路寬之道路供對外通行，是如附件108年1月15日苗栗縣頭份地政事務所鑑定圖（下稱附圖一）所示方案3及附件108年5月23日鑑定圖（下稱附圖二）所示方案5為適合且損害最小之通行方案，爰依民法第789條、第788條、第787條第1項、第4項提起形成之訴，請求法院擇485、486地號土地損害最小之方式通行。並聲明：㈠原告對被告曾德玉所有
485地號土地及被告曾瑞榮所有486地號土地有通行權，通行方案由法院擇損害最小之處所為之；㈡被告在前項土地通行範圍內，應容忍原告通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害原告通行之行為；㈢原告得在第1項所示通行權範圍內土地鋪設柏油道路；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠曾德玉陳以：485地號土地為伊所有；系爭土地既係自486
地號土地分割後而成為袋地，僅得主張通行486地號土地；縱認原告得通行485地號土地，然因系爭土地與485、486地號土地原為同一筆土地，則應由485、486地號土地共同分擔因分割後致系爭土地成為袋地之不利益，再者，原告雖表示系爭土地做建築使用，然並未提出具體之建築計畫，難認有開闢路寬5公尺並鋪設柏油道路之必要。故伊認為應以附圖一所示方案2為對鄰地損害最小之方式。
㈡曾瑞榮陳以：486地號土地為伊所有；伊不同意原告通行48
6地號土地，因系爭土地可以向北通行至北邊之計畫道路，或通行485地號土地至德義路。且依被告曾德玉所提出之方案將占用伊所有486地號土地之面寬，對伊損害甚鉅。再者，依照最高法院69條台上字第2672號及96年度台上字第1413號判決見解，原告無依民法第789條主張通行之權利，且系爭土地之前手 曾文雄 在土地分割時，已有補償其土地不通行公路之損失，故系爭土地不得主張通行權。
㈢均聲明：⒈原告之訴駁回；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、本院協同兩造協議並簡化爭點整理如下：㈠兩造同意下列不爭執事項為真實，法院得逕採為判決基礎：
⒈原告為系爭土地所有權人。曾德玉為485地號土地所有權人。曾瑞榮為486地號土地所有權人。
⒉系爭土地未臨路，與公路無適宜聯絡，不能為通常使用，為袋地。
㈡本件爭點：
⒈系爭土地是否有民法第789條第1項之情形？原告是否僅能
通行485及486地號土地？⒉若爭點⒈有民法第789條第1項之情形，原告如何通行係對
周圍地損害最少之處所及方法？⒊承爭點⒉，原告主張依民法第788條於通行道路鋪設柏油路
面，有無理由？
四、本院之判斷：㈠爭點⒈：系爭土地是否有民法第789條第1項之情形？原告
是否僅能通行485及486地號土地？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。參以該條立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上第756號判決意旨參照）。
⒉經查，重測前245-8地號於64年間為 曾維生 所有，於71年11
月3日由 曾德進 、曾德玉、曾文雄繼承共有，嗣於80年12月14日分割出重測前245-54、245-55、245-56地號土地，並於81年1月29日以共有物分割為登記原因，由曾德進取得重測前248-8、245-54地號土地所有權、由曾文雄取得重測前245-55地號土地所有權、由曾德玉取得重測前245-56地號土地所有權；而於88年重測後，重測前248-8與245-54地號土地合併為486地號土地（所有權人為曾德進）、重測前245-55地號土地則為484地號土地即系爭土地（所有權人為曾文雄）、重測前245-56地號土地即為485地號土地（所有權人為曾德玉）；嗣曾文雄於97年間將系爭土地贈與其妻 李美粧 ，李美粧復於106年間出賣系爭土地予原告，另被告曾瑞榮則係於93年間繼承486地號土地等事實，有頭份地政事務所函文、系爭土地、485地號及486地號土地之土地謄本、舊土地登記簿、舊地籍圖在卷可憑（見本院卷第31、61、149、
173至193頁）。是以，重測前245-8地號土地既為曾德進、曾德玉、曾文雄所共有，且係由渠等將土地分割為系爭土地、485地號土地及486地號土地，致系爭土地成為袋地，揆諸前開說明，系爭土地得依民法第789條規定通行他分割人之所有地，且曾德玉為分割前所有權人，另曾瑞榮亦係因繼承而繼受分割前所有權人曾德進之486地號土地，自應依民法第789條規定承受系爭土地所有權人通行之不利益。故原告主張依民法第789條規定對被告各所有之485、486地號土地通行，洵屬有據。
⒊至曾瑞榮固以前詞抗辯。然查：稽之最高法院69年度台上字
第2672號判決雖認「訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第789條之餘地」等語，然該案事實係被通行土地者因輾轉買賣而受讓，惟本案原告主張通行之485地號土地，現所有權人仍為分割前之所有權人曾德玉，另486地號土地所有權人現雖為曾瑞榮，然其既係繼承分割前所有權人曾德進之權利，仍應受曾德進原應負擔之不利益，故本案之事實與前開最高法院判決事實內容不同，無從比附援引。再者，最高法院96年度台上字第1413號判決係認「土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用。」，而本案曾德進、曾德玉、曾文雄分割重測前245-8地號土地時，當無不知484（重測前245-55）地號土地將成為不通公路之袋地，已係出於所有權人之任意行為，而有民法第789條之適用甚明。此外，依據曾瑞榮所提所謂之分割契約書，其上並未註明系爭土地前手曾文雄在土地分割時，因受補償其土地不通行公路之損失，故放棄通行權等文字記載，況且，未臨公路之土地之價值衡情低於臨路土地，於共有物分割時，由取得土地價值高者補償價值低者，始能公平評價每人持有共有持份，實屬當然，非指受補償之人應受補償後即喪失通行鄰地之權利。綜上，曾瑞榮主張原告不得依民法第789條規定主張通行權，洵屬無據。
㈡爭點⒉：若爭點⒈有民法第789條第1項之情形，原告如何
通行係對周圍地損害最少之處所及方法？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。本件原告係提起形成訴訟，主張其所有系爭土地，對曾德玉所有485地號土地、曾瑞榮所有486地號土地有通行權存在，至通行方案可由法院調整等情，業據原告具狀陳明（見本院卷第339頁），是本件應屬形成之訴，合先敘明。
⒉又按，民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要
範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號判決意旨參照），是原告主張通行被告所有485地號土地、486地號土地，應則損害最少之處所及方法為之。按民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之（最高法院101年度台簡上字第25號裁定意旨參照）；所謂通常使用，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；所謂公路，係指公眾通行之道路。鄰地通行權為土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人土地，其目的既不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，並應限於必要程度，選擇鄰地損害最少之處所為之（最高法院105年度台上字第187號判決意旨參照）。
⒊原告主張建築設計施工編第2條規定，認系爭土地距德義路
之距離逾20公尺，故通行道路應有5公尺寬，而認附圖一方案3及附圖二方案5可採等語。查系爭土地固為都市計畫中規劃之住宅區，有苗栗縣頭份市公所都市計畫土地使用分區證明書附卷可憑（見本院卷第63頁），然都市計畫機關於法定期間內仍依通盤檢討都市計畫，亦可能依據發展情況為變更，故系爭土地縱劃為住宅區，然事後是否變更，仍為未定，至原告雖提出苗栗縣政府函文（見本院卷第417頁）欲證明其有建築計畫，惟縱使原告已申請建築線，並無從確保日後必定建築房屋。況且，袋地通行權係乃基於利益衡量原則而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，此權利既為土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少、最低之方法為之，而建築法或建築技術法規等顯非袋地通行權所考量之範疇，自不能以使其建築基地之通路達符合建築法規之方法主張袋地通行權。本院審酌原告通行之利益及其通行之鄰地所有權人或管理人所受之損害，認原告對外通行道路如以3公尺，已足敷一般人車通行使用，且對被告之損害較小。是原告主張方案3、5所示通行方案，已難認為損害最少之處所及方法。
⒋此外，審酌本件原告既得主張依民法第789條規定通行他分
割人所有土地，如前所述，而485、486地號土地既係因同次分割而生之土地，且均鄰德義路，自應共同分擔被通行之不利益，始符公平，是曾瑞榮主張原告應僅得通行485地號土地等語，並不可採。本院考量被告共同分擔被通行之不利益及通行路寬為3公尺之通行方案，復參酌485地號土地鄰路面寬約21公尺，總面積為541.33平方公尺，另486地號土地之鄰路面寬約20公尺，總面積為1056.99平方公尺，有地籍圖（見本院卷第37頁）及前開土地謄本在卷可憑，如採附圖二方案4通行方案（即485、486土地受通行面寬比例為
1比2），486地號土地扣除通行後之鄰路面寬，雖減少1公尺，然就被通行之面積觀之，485地號土地為486地號土地僅兩倍，而485地號土地總面積僅為486地號土地面積之二分之一餘，倘以此方案，將造成485地號土地使用價值減損較鉅；然如採附圖一方案2之通行方案，485、486地號土地受通行之面積則較為平均，又486地號土地雖因方案導致鄰路寬減少3公尺，然485、486地號土地鄰路面寬原僅差異1公尺，並非差異甚大，且486地號土地面積、腹地較大，如採此通行方案，應不致造成486地號土地價值嚴重減少，而有顯失公平之情形。是以，本院認方案2之通行方式為原告通行損害最少之處所，是曾德玉主張原告通行方案應以方案2為損害最小之方式等語，尚屬可採。
⒌至曾瑞榮固主張原告應往北通行至計畫道路等語，然查，系
爭土地依民法789條僅得通行他分割地，如前所述。況原告縱不依民法第789條主張通行，然據曾瑞榮所指計畫道路，目前亦未實際開發為道路，有航照圖在卷可憑（見本院卷第39頁），亦據其自承在卷（見本院卷第353頁），是原告往北仍無法通行至現有公路，亦非損害最小之方式，故曾瑞榮此部分主張亦無可採。
㈢承爭點⒉，原告主張依民法第788條於通行道路鋪設柏油路
面，有無理由？按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項定有明文。而有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之（最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照）。經查，本院認本件適當之通行方案以附圖一方案2為損害最小之通行方式，審酌此通行方案係於485與
486地號土地地籍線通處通行，而目前該通行路線上有種植農作等植物，僅得以徒步通行，且亦設有排水溝，有現場照片在卷可憑（見本院卷第359至361頁），尚不利於人車通行，故原告主張依民法第788條第1項開設柏油道路通行，洵屬有據。
五、綜上所述，原告所有系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，有通行曾德玉所有485地號土地及曾瑞榮所有486地號土地以至公路之必要。本院綜合上述情狀，認原告通行方案以附圖一方案2，即通行曾德玉所有485地號土地（附圖一編號B面積32.95平方公尺）及曾瑞榮所有486地號土地（附圖一編號C面積32.61平方公尺），足供原告通行以至公路，可兼顧原告通行之需要並使被告所受之損害最少，應屬最適當之通行處所及方法。而原告既就方案2所示方案有通行權，則其請求被告就上開准許通行範圍之土地，應容忍原告通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害原告通行之行為，為有理由；且為維持通行之目的，被告自應容忍原告鋪設柏油道路。從而，本院判決如主文第1項至第3項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、本件原告勝訴部分，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件通行權訴訟（含原告聲明㈠至㈢項）均屬形成之訴，必待判決確定，此形成判決所形成之法律效果始發生，是無准許假執行之餘地，爰駁回原告假執行之聲請。
八、末按因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，係屬增益自身土地價值之行為，另被告為防衛其權利，而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，且於法院判決前，被告應供原告通行之範圍位置尚不明確，亦難認被告有不主動履行法定義務之情事，是若令提供土地讓原告通行之被告再行負擔訴訟費用，尚非事理所平，爰依上開規定及同法第85條第1項，命原告負擔本件訴訟費用。
中華民國108年7月25日
民事第二庭法官黃思惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林翰章中華民國108年7月25日