裁判字號：臺灣彰化地方法院109年易字第231號刑事判決
裁判日期：民國109年05月26日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度易字第231號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告謝彰鵬上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第301號），本院判決如下：
主文謝彰鵬共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之電腦壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝彰鵬基於共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國108年12月24日前某時起，至108年12月24日為警查獲時止，加入「巨力」賭博網站（網址：http：//ag.gg868.net/app/），並使用其門號0000000000號之行動電話及電腦，透過不詳管道取得管理者帳號及密碼後，擔任該賭博網站代理，而對外招攬不特定人註冊成為該網站會員，其賭博方式係提供賭客以美國職籃、職棒球隊輸贏及簽賭網站開出之賠率下注簽賭，並由謝彰鵬提供一定額度予賭客下注，並由賭客與該網站之經營者對賭，謝彰鵬再於特定時間與賭客結算，由下游賭客下注之金額，抽取比例不詳之傭金。嗣於108年12月24日上午11時許，為警持搜索票在其位在彰化縣彰化市○○路○段○○○號之居處將之查獲，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告謝彰鵬以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官及被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載時間取得上開賭博網站之管理者帳號及密碼並使用之事實，惟矢口否認有何招攬賭客下注之行為，並辯稱：伊確實有使用管理員帳號，但僅是自己下注，並未以管理員身份經營，是朋友把權限設定成管理員給伊使用，因為不好意思讓朋友知道伊有下注，所以開了很多帳號密碼，有些沒有在用，是開起來預備的云云。經查：
（一）被告確有使用該管理員帳號之事實，業據其於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第38、65頁），並有行動電話畫面截圖、電腦畫面截圖、員警職務報告、搜索扣押筆錄、彰化縣警察局扣押物品目錄表、執行搜索過程錄影光碟等件附卷可稽（見偵字第301號卷第21至43頁），且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。足認被告坦承部分之任意性自白與事實相符，此部分事實堪以認定。
（二）被告雖以前詞置辯。然查，被告於警詢、偵訊及本院準備程序時，均矢口否認有何登入管理員帳號之情事，並辯稱：伊手機及電腦中之「巨力」網站頁面均非伊登入使用，伊沒看過該網站，電腦係跟朋友買的中古機，可能係之前的人使用，剛好那個人名字也有「鵬」字，故登入之帳號有「鵬」字云云（見偵字第301號卷第13至17、75至76頁，本院卷第35至37頁）。經本院提示本件登入該網站之時間為被告購買該電腦之後，復於本院準備程序時改稱：應該是某個朋友使用伊的電腦，108年12月24日凌晨之登入紀錄，係警察不知道怎麼弄出來的云云（見本院卷第35至37頁），惟被告無法指出其所稱之「朋友」究竟係何人。
再經本院提示卷附之資料後，被告始坦承有下注之事實，惟仍矢口否認有何管理經營之情。惟若被告僅係自行下注，開賭客之帳號使用即可，無須開立管理員帳號使用，且若僅係自己下注，則僅需開一組帳號密碼即可下注，亦無需開立11組帳號（見偵字第301號卷第35頁），被告所辯實與常情有違。且被告於本院審理時仍無法提供其所謂「將被告之帳號設定為管理員之朋友」資料供本院傳訊，以證明確實係該「朋友」幫被告設定成管理員，被告實際上並未參與管理、分紅等情，顯見其所稱之「朋友」僅係幽靈抗辯，而無足採。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告之犯行應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以網路、傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨同此見解）。又刑法第268條之聚眾賭博罪，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。本件被告透過賭博網站，提供不特定人下注與網站經營者對賭，並抽取一定比例之佣金，依上開說明，自屬意圖營利而提供賭博場地及聚眾賭博。
（二）本件被告行為後，刑法第268條業經修正，並於108年12月25日由總統公布，自同年月27日生效施行。修正前刑法第
268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」(前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其貨幣單位為新臺幣，數額提高為30倍)。修正後刑法第268條則規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」(前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其貨幣單位為新臺幣)。上開修正係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果。是以上開部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，尚無關於有利或不利於行為人之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
（三）是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。至檢察官對被告所涉意圖營利聚眾賭博罪部分，雖於起訴書中漏載法條，惟已於犯罪事實欄中載明該犯罪事實，本院自應予以審理。又被告與巨力網站經營者共同為上開犯行，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（四）立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查被告係基於經營特定營業之目的，以美國職業棒球、籃球等賽事結果為賭博標的，提供賭博場所及聚集不特定之人簽賭下注，此種犯罪形態，當不止1次就結束，本質上乃具有反覆、延續之特質，是以本件被告自108年12月24日前某時起，至108年12月24日為警查獲時止，所為連貫、反覆管理賭博網站之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為，是其意圖營利提供賭博場所之行為態樣，應分屬集合犯，應評價為包括一罪。又被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所及聚集多數人賭博等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所犯上開各罪，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（最高法院79年度台非字第206號判決意旨參照）。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告管理簽賭網站之行為，助長賭博投機風氣，危害社會風俗，藉以牟得不法之財產上利益，所為實非可取，且其犯後先矢口否認犯行，後僅坦承部分犯行，態度難謂良好，又其前曾因賭博案件經本院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨其犯罪之動機、目的及手段、自述高中畢業之智識程度、現從事停車場管理員、有兩個就讀大學之子須其扶養之家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第68頁），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
（一）扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第37頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）未扣案之電腦1臺，亦係被告所有且供本案犯罪所用之物，亦據被告供承在卷（見本院卷第35頁），應依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）另扣案之現場電腦畫面截圖4張、手機截圖畫面2張，依卷內事證，乃是警方從上開網站列印作為證物之列印本，亦毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第26
6條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉偵查起訴，經檢察官朱健福到庭執行職務。
中華民國109年5月26日
刑事第九庭法官李昕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年5月26日
書記官李政優附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。