臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5859號
上訴人
即被告 陸柏昇
指定辯護人 林哲丞 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1346號，中華民國113年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第40068、40166、42643、47074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告陸柏昇提起第二審上訴，上訴理由狀記載：被告於警詢即坦承犯行，並供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑，請從輕量刑等語（見本院卷第47至53頁），並於本院陳稱：僅針對原審判決量刑上訴，而未針對原審原判決之犯罪事實、所犯法條、罪名及沒收上訴等語（見本院卷第207、309頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
㈡經查：
被告陸柏昇於警詢、偵查及原審、本院之歷次審判中，均坦認本案犯行（見桃檢112年度偵字第40068號卷《下稱偵40068卷》一第123至130頁，偵40068卷卷二第195至199頁，原審卷一第173至179、358頁，原審卷二第305頁，本院卷第209頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
三、關於未遂之說明
㈠原審認定被告陸柏昇犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪；懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，從重論以運輸第四級毒品罪。又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決參照）。
㈡經查：被告陸柏昇所犯私運管制物品出口未遂罪，本應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，惟因被告所犯本案，從重論處運輸第四級毒品罪，則就被告所為私運管制物品出口未遂犯行即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
四、不適用毒品危害防制條例第9條第3項規定
㈠毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」。
㈡經查：被告陸柏昇所運輸之毒品種類，經鑑驗同時含有硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分之二種第四級毒品（見偵40068卷二第327頁），惟依本案卷證資料，尚乏積極證據可認被告於案發時，主觀上已明知或預見本案毒品有混合之二種以上毒品之情形，自無從毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，併此敘明。
五、不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。
㈡經查：
雖被告陸柏昇與共犯均供稱主嫌為 鄭皓文 ，惟因鄭皓文（Z000000000）於民國112年6月6日出境迄今未入境，112年11月24日遭臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）發布毒品危害防制條例通緝中（桃檢秀偵海緝字第007390號），尚未查緝到案等情，有112/12/28內政部警政署航空警察局函（見原審卷一第419頁）；桃園地檢署113年12月24日函、內政部警政署航空警察局113年12月24日函及檢附之查補逃犯作業查詢報表（鄭皓文）（見本院卷第245至249頁）在卷可查，核與本院職權查閱鄭皓文之通緝紀錄相符（見本院卷第299頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
六、不適用毒品危害防制條例第17條第3項規定
㈠毒品危害防制條例第17條第3項規定：「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」，係以「供自己施用」，且「情節輕微」作為運輸毒品罪裁量減輕其刑之要件。其立法理由明示「本法對運輸毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正『長期』、『大量』運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的」。準此，該條所稱「情節輕微」，原則上自針對「零星」、「少量」運輸毒品之犯行而言，先予敘明。
㈡經查：
⒈本案查扣之第四級毒品共960顆，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：總淨重167.11公克、檢出第四級毒品「硝西泮(耐妥眠)」及毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」等成分、硝西泮(耐妥眠)純度約2％等情，有112/10/02內政部警政署刑事警察局鑑定書（發文字號：刑理字第1126033242號）（見偵40068卷二第327頁）在卷可稽。
⒉又被告陸柏昇與共犯係以隱匿、迂迴手段運輸上開大量毒品，已難認該扣案毒品僅供被告施用，亦難認情節輕微，是以被告所犯運輸第四級毒品罪部分，自無毒品危害防制條例第17條第3項規定之適用。
七、不適用刑法第59條規定
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
㈡經查：本案被告陸柏昇共同運輸、走私未遂之第四級毒品共960顆，總淨重167.11公克，已如前述，數量非微，如運輸至境外、流入市面，將嚴重戕害他人身心健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重打擊國際反毒政策執行成效，依其犯罪情狀，客觀上難認引起一般同情而有情堪憫恕之處；又被告業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定最低刑度已減輕甚多，足為適當之刑罰制裁，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，亦無情輕法重之憾，自無刑法第59條之適用，被告及其辯護人主張適用刑法第59條規定酌減其刑，自難採酌。
八、駁回上訴之理由
㈠被告上訴略以：被告陸柏昇於警詢即坦承犯行，並供出毒品來源，應適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑，請從輕量刑等語。
㈡經查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉原判決關於被告陸柏昇之量刑部分，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另說明不適用毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第1項等規定；所犯私運管制物品出口未遂罪係屬想像競合犯其中之輕罪，於量刑時仍應併衡酌此部分之減刑事由；亦無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地等理由。並以行為人之責任為基礎，審酌被告陸柏昇與共犯無視各國為杜絕毒品犯罪而採取之嚴厲管制措施與禁令，仍共同運輸第四級毒品，所為不僅助長跨國毒品交易，更影響國家緝毒形象，有害整體社會秩序，侵害社會、國家法益甚鉅，殊值非難；復酌諸被告陸柏昇始終坦承犯行之犯後態度，並考量被告陸柏昇之參與程度、本案毒品之數量，及本案毒品幸於起運後、尚未出境之際即經查獲，再兼衡被告陸柏昇於原審自陳所受教育程度為高職肄業，入監所前職業為廚師，家庭經濟狀況普通（見原審字卷二第306頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。
⒊原判決於量刑時，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並說明減刑事由、不適用毒品危害防制條例第9條第3項、第17條第1項、刑法第59條等規定，且詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。
㈢再查，被告陸柏昇共同非法運輸第四級毒品，主觀可非難性高，應予責難；且其等運輸之第四級毒品共960顆，總淨重167.11公克，數量非微；又毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級法定刑範圍為「處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，對被告量處有期徒刑2年10月，係屬趨近最低宣告刑，並無量刑過重之情。
㈣綜上，被告陸柏昇上訴主張適毒品危害防制條例第17條第2項部分，業經原審依法減輕其刑；另主張適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑部分，則無理由，已如前述，本案已無上訴意旨所指其他減輕其刑事由。從而，本案關於被告陸柏昇之量刑因子並無變動，其上訴主張減輕其刑，則無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、蕭博騰提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍
法 官 黃美文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日