裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上字第63號民事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：確認抵押權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重上字第63號上訴人丁○○訴訟代理人 朱元宏 律師複代理人張志隆律師複代理人 劉文賓 律師被上訴人乙○○被上訴人甲○○被上訴人丙○○前列三人共同訴訟代理人 劉佳田 律師上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國94年3月14日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於95年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面；按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審係起訴請求「確認上訴人就被上訴人乙○○、甲○○共有坐落台縣○○鎮○○○段○ 路厝 小段897建號，權利範圍各2分之1之建物，門牌號碼為 台中縣 ○○鎮○○路六陽巷26弄9號；及被上訴人乙○○、甲○○共有坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段1248號建號，權利範圍各2分之1之建物，門牌號碼為台中縣○○鎮○○路六陽巷26弄11號：及上訴人就被上訴人丙○○所有坐落台中縣○○鎮○○○段○路小段1249建號，權利範圍全部之建物，門牌號碼為台中縣○○鎮○○路六陽巷26弄7號，於新台幣（下同）855萬6288元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內有法定抵押權存在」，嗣於原審93年11月10日具狀就其法定抵押權之金額變更為844萬9019元（參原審卷第50頁），核屬應受判決事項聲明之減縮，與前揭規定相符，應予准許。
二、上訴人於原審主張：㈠上訴人於民國（下同）85年8月21日，與定作人即訴外人陳
一天 、 陳貳 、 陳慶參 、被上訴人乙○○及甲○○5人訂立工程承攬契約，約定由上訴人負責承攬施作坐落台中縣○○鎮○○○段六路厝小段770之2地號土地上之建築物（該地號土地現已分割為770之2、之4、之5、之6、之7、之8、之9、之10等8筆土地），其中770之8地號上之建物建號為1249號；770之9地號上之建物建號為897；770之10地號上之建物建號為1248，該工程已全部完工。依該承攬契約之約定，工程總價以每坪新台幣（下同）3萬元計算，上訴人完工總坪數為
664.55坪，據此計算工程價款為1993萬6500元（664.55×30000=00000000），又依 兩造 契約第三條之約定，被上訴人應負擔以工程造價8分之3計算之發票金額，計為37萬3809元（000000000×5％×3/8=373809），合計工程總價為2031萬零309元（00000000+373809=00000000），惟上開工程款項，定作人五人僅為部分清償，即：⑴89年2月21日曾支付上訴人工程款176萬1290元。⑵另出售二筆房地（即坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段770之2、770之4地號土地及其地上建號1251、894建物）予上訴人，約定以買賣總價金1010萬元，抵償其積欠上訴人之工程款。故被上訴人尚欠上訴人工程款844萬9019元（00000000-0000000-00000000=0000000）。上開工程承攬債權既係上訴人基於承攬關係所生之債權，依修正前民法第513條之規定，上訴人對於定作人施作之建築物即有法定抵押權存在；又坐落台中縣○○鎮○○○段○段1249建號，門牌照號台中縣○○鎮○○路六陽巷26弄7號建物，其所有權雖移轉為被上訴人丙○○所有，惟依民法第867條規定，仍為上開抵押權效力所及。為此，求為判決如原審聲明所示。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⒈被上訴人雖辯稱已支付基礎完成款、一樓結構體完成款、二
樓結構體完成款、三樓結構完成款各200萬元，惟被上訴人提出之資料其上係記載「工程款請領書」，僅足以證明上訴人曾向被上訴人請領工程款，並未能證明上訴人實際確有收受上開請領之工程款。
⒉被上訴人抗辯以520萬元抵充部分工程款部分：
李清潭 與 陳一天 、陳貳買賣土地一事， 王金樹 僅係介紹人，故王金樹雖於見證人欄簽名，但就契約條文內容有約定抵充五百二十萬元一事，確不知悉，況此內容攸關王金樹之權利甚鉅，倘屬真實，李清潭、陳一天、陳貳等人，為何未要求王金樹簽名其上；再者，依證人李清潭證言，其與王金樹之借貸事實已在簽約前有4、5年之久，且竟然均未將王金樹所交付之票據提示，又無寫任何會算單，此達4、5年之久之借貸債務僅以口頭計算，計算後王金樹又未在其上簽名，此顯有違經驗法則。又證人 洪寶卿 與證人李清潭有姻親關係，其所為證言應屬附和被上訴人、李清潭之說詞，亦不足採。
⒊被上訴人主張以轉帳方式支付王金樹166萬2500元部分：
此係因系爭工程定作人陳貳於88年間曾向王金樹借票之故，即陳貳欲向他人借款，但因信用不佳，故要求王金樹開立以王金樹為發票人之票據三張，由陳貳背書，持向他人借款，票據金額計166萬1972元，故陳貳以轉帳方式，匯入166萬2500元至王金樹帳戶，係為讓該三張票據兌現之用，與本案並無關連。
⒋本件工程全部完工之日期係90年間，並未罹於時效。
三、被上訴人則以：㈠系爭承攬建築工程契約真正承攬人係上訴人丁○○之配偶王金樹（當時擔任里長），所有現場承攬業務均是王金樹處理，王金樹係借用其妻丁○○名義簽約，丁○○並無承攬建築房屋之專業。又系爭工程總價雖以每坪3萬計算，且完工總坪數為664.55坪，惟本件契約房屋定作人有五人，上訴人竟分別向各定作人收受費用，以致被上訴人支付之工程總價已超過上訴人主張之數額。是故，本件系爭承攬契約定做人共有五人，王金樹分別向五人收取費用，已超過工程總價，被上訴人既未欠上訴人任何工程款，上訴人就前開建物，自無法定抵押權存在。㈡再依系爭承攬契約之約定，除前開「三樓完成」款外，又有第5期「使用執照領取」，第6期「增建部分完成」，若被上訴人未依約給付工程款，上訴人不可能繼續建築。⑶關於上開追列之甲○○以轉帳方式給付王金樹166萬2500元部分，上訴人雖主張此係陳貳借票還錢云云，惟其提出之支票金額總額與甲○○轉帳金額不符，且該支票並無甲○○背書，況該支票日期與甲○○轉帳日期前後相差五個月，且該166萬2500元係於88年12月7日，由甲○○之帳戶內以現金轉出，係甲○○之存款，非陳貳之金錢；又縱如上訴人所言，僅係匯一整數，亦應為166萬2000元，而非166萬2500元。⑷又承攬費用時效為2年，縱認上訴人有承攬債權存在，其承攬費用請求權，亦因時效而消滅等語，資為抗辯。
四、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認本件承攬契約之定作人即訴外人 陳一夫 、陳貳、陳慶參、被上訴人乙○○及甲○○分別給付款項共計2626萬1290萬元（即0000000+0000000+00000000=00000000元），而本件系爭工程款之總價為2031萬零309元，是上訴人所受領之上開款項，顯逾上開工程款總上訴人主張其就係系爭建物有法定抵押權，核屬無據，其訴請確認上訴人就坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段
897、1248、1249建號建物於844萬9019元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內有法定抵押權存在，為無理由，因而判令駁回上訴人於原審之起訴。
五、上訴人對於原審上開判決提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡前廢棄部分，確認上訴人就被上訴人乙○○、甲○○二人所共有座落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段897建號，權利範圍各二分之一之建物，門牌號碼為台中縣○○鎮○○路六陽巷26弄9號；及被上訴人乙○○、甲○○二人所共有座落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段1248建號，權利範圍各二分之一之建物，門牌號碼為台中縣○○鎮○○路六陽巷26弄11號；及上訴人就被上訴人丙○○所有座落查台中縣○○鎮○○○段○路厝小段1249建號，權利範圍為全部之建物，門牌號碼為台中縣○○鎮○○路六陽巷26弄7號，有債權額844萬9019元，並加計起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執之事實如下：
㈠、上訴人於85年8月21日，與定作人即訴外人陳一天、陳貳、陳慶參、被上訴人乙○○及甲○○五人訂立承攬建築工程契約書，約定由上訴人負責承攬施作坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段770之2地號土地上之建築物（該地號土地現已分割為770之2、之4、之5、之6、之7、之8、之9、之10筆8筆土地），其中770之8地號上之建物建號為1249號：770之9地號上之建物建號為897：770之10地號上之建物建號為1248，該工程已全部完工，其中770-8號土地上建物建號為1249號，並已移轉予被上訴人丙○○名下。
㈡、依前開承攬契約之約定，工程總價以每坪三萬元計算，上訴人完工總坪數為664‧55坪，據此計算工程價款為1993萬6500元（664.55×30000=00000000）。
㈢、依兩造承攬契約第三條之約定，被上訴人應負擔以工程造價八分之三計算之發票金額，計為37萬3809元（000000000×5％×3/8=373809），總計工程總價為2031萬零309元（19,936,500+373,809=20,310,309）。
㈣、系爭承攬建築工程契約真正承攬人係上訴人丁○○之配偶王金樹（當時擔任里長），所有現場承攬業務均是王金樹處理，王金樹係借用其妻丁○○名義簽約，王金樹方為實際承攬人。
㈤、定作人89年2月21結算賣地剩餘款176萬1290元予上訴人作為系爭承攬契約之工程款。
㈥、定作人曾出售二筆房地（即坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段770之2、770之4兩筆地號土地及其地上建號1251、894之建物）予上訴人，並約定以買賣總價金1010萬元，抵償定作人積欠上訴人之工程款。
㈦、以上並有雙方不爭執真正之工程承攬契約書、建物登記簿謄本影本等為證，堪信為真正，並採為本院判決之基礎。
七、兩造於本院協議及簡化之爭點：被上訴人是否已經付清工程款？上訴人主張就系爭建物有抵押擔保債權存在是否有理由？茲分項本院之判斷及得心證之理由如下：
㈠、按被上訴人雖抗辯：上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效，即不能取得取得法定抵押權，然現行民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。查系爭承攬契約（85年8月21日簽立），乃民法第513條於88年4月21日修正公布前所成立，自應適用修正前民法第513條之規定（最高法法95年台上字第8號判決理由第三段第32-34行），又修正前民法第513條所規定之法定抵押權係本於法律之規定而發生，故不待登記即生效力。本件雖無適切之證據足以認定工程實際完工之日期，然參諸系爭承攬契約第6條之約定，本件乃係依各期工程，定其付款之期限，而雙方於89年2月21日既仍結算賣地之剩餘款作為工程之尾款，可見在此之前，工程應尚未完工，本件上訴人起訴之日期則為於93年8月24日，顯未逾民法第880條所定之五年之時效期間，故而本件上訴人承攬報酬請求權，縱已罹於兩年之請求權時效，但不論其請求是否有理由，仍未罹於行使法定抵押權之時效，合先敘明。
㈡、本件承攬工程款總額，包括發票金額共2031萬零309元，扣除兩造不爭執之⑴賣地剩餘款176萬1290元及⑵定作人出售坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段770之2、770之4兩筆地號土地及其地上建物予上訴人，而約定以1010萬元抵償定作人積欠上訴人之工程款後，尚餘844萬9019元，上訴人雖主張其未獲清償，但為被上訴人所否認，經查：
⒈本件依上開承攬建築工程契約書內容觀之，上訴人雖為該系
爭承攬契約之名義承攬人，但實際上承攬人係王金樹，已為兩造於本院所不執，且系爭承攬工程自始即由訴外人即上訴人之配偶王金樹承作，相關工程款項亦由王金樹負責請款等情，亦據證人王金樹於原審到庭證述明確（見原審卷第74頁、第92頁第9-11頁），是本件工程既由王金樹負責承攬建蓋及請款，則定作人即陳一天、陳貳、陳慶參、被上訴人乙○○及甲○○等人對王金樹所為之工程款給付，亦發生本件承攬工程款債務給付之效力，應無疑義。
⒉被上訴人抗辯分別於85年11月20日給付基礎完成款200萬元
、86年4月22日給付一樓結構體完成款200萬元、86年5月22日給付二樓結構體完成款200萬元、86年7月12日給付三樓結構完成款200萬元等情，業據其提出工程款請領書影本4份為憑，而該工程款請領書確為王金樹所簽名、蓋印等情，業據證人王金樹於原審證述屬實（見原審九十三年二月八日言詞辯論筆錄），上訴人雖稱該部分僅係其透過王金樹向被上訴人請款，實際並未拿到該款項云云，證人王金樹亦否認有收到各該工程款，然證人陳貳於原審已到庭證稱：「（問：工程款請領書內的錢有無付？）工程請款書我們都有付錢，他都用這種方式給收據，工程請款書4張合計800萬元，其中的600萬元是王金樹帶我去向顏代書那邊借錢付給王金樹的」（見原審卷第75頁），證人即代書戊○○於本院亦到庭具結證實：「王金樹曾帶陳貳向其調600萬元沒有錯，600萬元是要給工程款的」、「我與上訴人、被上訴人乙○○等三人均有接觸，他們借錢是要蓋系爭房子用。農會借款是房子蓋好以後去借的，這是蓋房子之前去借的…他們之間也有經過結算」（見本院卷2第115頁反面），其於本院95年7月6日準備期日就其中600萬元借款之經過及付款之情形，亦再次證稱：「王金樹跟陳貳來找我，講陳貳要拿土地辦貸款，當時講貸款金額總額大概在600萬元，他們前後蓋了很多年。初期是用土地幫他們籌湊蓋房子的錢，但因銀行需要房子蓋好才能借到足額的錢，所以600萬元是工程款的一部分，600萬元確實有借來付工程款，至於支付過程，我不瞭解，錢確實有付，後來房子蓋好以後，要還錢，被上訴人他們兄弟再向銀行借1200萬元來清償透過我向私人借款600萬，…這錢確實有借出來交給王金樹，但陳貳、王金樹如何算工程款我不清楚」、「600萬元是一個額度，不可能一次付600萬，所以之間各期工程款一再結算，結算到後來，時間很長，後來有結算以後，被上訴人甲○○等人向銀行貸款1200萬元，扣掉利息後，雙方結清，再把尾款付清」、「追加工程款係以蓋好房子給王金樹抵付工程款（按係指前揭台中縣○○鎮○○○段○路厝小段之2、770之4號土地及其地上建物二筆），而王金樹向被上訴人、陳貳等人請領工程款收據，均以被證2所示之工程款請領書，他們請款都是以如此格式，因為收據沒有正式的格式」等情無訛（參本院卷3第8頁～9頁），核其證詞與陳貳所證有借600萬元付工程款及王金樹均以工程請領書作為領款收據等節，互核一致。
⒊雖王金樹又稱不清楚顏代書有無調錢，然王金樹既坦言陳貳
係其帶去找顏代書的（本院卷2第115頁），豈有不知陳貳有無透過戊○○對外調現之理，且該600萬元既透過證人戊○○而對外調借，則證人戊○○就該600萬元之用途及是否供作本件之工程款，當無不知之理，衡情其與兩造又無特殊之恩怨或糾葛，其證詞亦較少利害關係之衡量，其證詞之真實性及可靠性甚高，應堪予採言。雖上訴人訴訟代理人又以其證詞或稱：「600萬元確實有借來付工程款，錢有付，但確實是否為工程款，要他們兩造才知道」，或稱「工程款是陸續付的600萬元是一個額度，不可能一次付600萬元，所以之間各期工程款一再結算」，前後不一，因而質疑其證詞之真實性，然證人於本院95年7月6日準備程序雖先證稱：「600萬元係用來付工程款」，嗣又證稱：「工程款是陸續付的，這是我推斷的，600萬元是一個額度，不可能一次付600萬」等語，但前者，旨在說明陳貳找其調款是要付本件工程款之用，後者則在說明該600萬元應非一次給付，而係按工期付款，其二者描述之對象不同，用詞譴句及陳述因此不一，自無異常之處。至於證人證稱：600萬元確實有借來付工程款，但是否為工程款，實際上要兩造才知道一節（本院卷3第8頁反面），由其前後已多次證實陳貳借該600萬元係付給王金樹之工程款，益見其所以推稱要問當事人最清楚，應係認本件應由兩造自行解決紛爭及不願被捲入或受牽連之考量，故不能因此即率認其證詞有所矛盾或不符。
⒋次查，本件工程契約係按各期工程之完工日期作為給付各期
承攬報酬之期限，此為系爭承攬契約第6條所明定，是以證人戊○○縱證稱工程款應係陸續付的，各期工程款一再結算，迄全部工程完工後，再由被上訴人甲○○等人向銀行貸款1200萬元，扣掉利息後結清，付清尾款，揆諸前開契約之約定及交易常情，應無不實之可言，況證人戊○○並非本件承攬契約之當事人，其因之證稱：「不知陳貳及王金樹如何結算工程款我不清楚」亦無違常之處，從而證人戊○○就王金樹曾帶陳貳找伊，並透過伊對外調借600萬元交由王金樹供作本件工程款之主要陳述，前後既大致相符，互核亦無抵觸之處，自不能以其細節供述詳略之不同，即率據其證言為不可採。
⒌上訴人雖又以陳貳證稱：渠等係借600萬元，再於87年7月19
日各貸300萬來還，但實際上依農會貸款資料顯示其於85年9月4日借款之金額只有400萬，與陳貳所稱600萬元不合，因而否認陳貳證言之真正，然前開600萬元，係透過代書戊○○，在蓋房子之前向外去借的，至於農會之借錢則是房子蓋好以後再由被上訴人兄弟向農會借貸1200萬元，用以清償透過伊向私人借款之600萬元等情，此業據證人戊○○證述甚詳（本院卷2第115頁正面、卷3第8頁反面），可見前開經由證人戊○○經手之600萬元借款，其資金來源，與陳貳於85年9月4日向農會抵押借款之400萬元，二者尚屬有別，故不能因其二者金額不符，即否認陳貳證詞之真正。參諸本院向沙鹿農會查詢甲○○、 陳慶叁 及陳 趙阿梅 等人自84-91年間向該農會貸款之資料亦顯示：陳貳等人確曾以系爭770之2、之4、之5、之6、之7、之8、之9及之10號土地及建號894、8
95、896、897等地上建物，於87年7月16日各以乙○○、甲○○、陳慶叁、陳趙阿梅之名義，分別向沙鹿農會辦理抵押貸款300萬元，合計共1200萬元（87年7月29日核貸撥款）用來支付系爭工程款，此亦有本院向沙鹿農會調取之放款客戶貸款明細表足參（本院卷2第124頁、第155頁、第157頁、第160～161頁、第162～163頁、第166～167及169頁）並經被上訴人陳述明確（參本院卷3第136頁反面），由此益證被上訴人主張其等曾透過戊○○代書對外借貸600萬元給王金樹，並作為工程款之支付，其後再向農會貸款1200萬元用來清償前開600萬元借款及支付本件工程款一節，洵屬可採。⒍上訴人雖又否認有收到1-4期之工程款，並稱該工程請領書
只是申請工程款，非收據云云，惟被上訴人、證人陳貳、戊○○一致證稱：王金樹係該工程請領書作為收據，再由系爭工程款請領書之內容觀之，其上已分別載明「茲因工程已達到第一期基礎完成目標，甲方應向乙方領新臺幣貳佰萬元整，特此證明」、「茲因工程已達到第一期基礎完成目標，甲方應向乙方領新臺幣貳佰萬元整，特此證明」、「茲因工程已達到第二期一樓完成目標，甲方應向乙方領新臺幣貳佰萬元整，特此證明」、「茲因工程已達到第三期二樓完成目標，甲方應向乙方領新臺幣貳佰萬元整，特此證明」、「茲因工程已達到第四期三樓完成目標，甲方應向乙方領新臺幣貳佰萬元整，特此證明」，各該工程款請領書上又均有王金樹之簽名、蓋章，衡諸常理，倘若王金樹僅係單純請領而未領到款項，豈有任意在該工程款請領書上簽名、蓋章之理，又該等領據若單純係供請領款項之用，則以口頭為已足，殊無以書面請領，並特別記載「特此證明」之必要，況該書據若係供作證明之用，亦以作為付款之憑據方具實益。稽之系爭承攬契約第6條又明文約定：各期付款方式係依工程進度給付，兩造對於系爭承攬工程已經完工之事實又不爭執，同契約第四條又明定「由上訴人負責建築之人工及材料」，可見本件承攬契約，係所謂包工帶料之性質，各項材料及工人費用自應由承攬人負責支出，倘若上訴人未領得該契約書第6條第1至4項所約定之4期工程款，則上訴人勢將面臨無法回收材料及工人薪資之風險，上訴人為保障自身之利益起見，焉有不計成本支出即繼續施作每一個下期工程，甚至同意續行建造至工程完工之可能，上訴人空言否認有收到工程款，並辯稱因為被上訴人都沒有給錢，所以由房子抵款，因為已經做了，如果不繼續做，損失更大才繼續做等語，核與常情不合，委無可採。
⒎又查，王金樹與定作人於89年2月21日曾結算系爭工程尾款
，此有被上訴人提出之工程尾款明細表為憑（原審卷第65頁被證7下頁）證人戊○○亦結證稱：各期工程款一再結算，結算到後來，被上訴人 陳炳坤 等人向銀行貸1200萬元，扣除利息後，雙方結清，再把尾款付清等情（本院卷3第8頁反面），依被上訴人所提之工程尾款明細表，其上亦已載明「剩餘今日交付176萬1290元」（原審卷第65頁被證7下頁）等字句，王金樹亦坦言此部分是有結算（本院卷2第115頁第一行），雖證人王金樹謂此結算不包括追加之工程在內（參本院卷2第115頁正面第1行）；然被上訴人主張前開1-4期之工程款，其各期完工之工程項目，依系爭承攬契約書之約定，乃分屬本工程之基礎工程及一樓～三樓之結構體，並非追加之工程項目，倘定作人未支付前開1-4期之工程款，則上訴人於89年2月21日會同定作人結算工程款時，就此高達800萬元之工程款理應會強力要求應先行抵付，自無於結算工程款時未加保留，而逕於「剩餘今日交付176萬1290元」一行簽名確認之理（參原審卷第65頁被證7下頁），是本院綜合上情，認上訴人確已領得該部分之工程款共計800萬元，應無疑義，被上訴人主張此800萬元應從上訴人主張未獲償之工程款中予以扣除，核屬有據，應予准許。
⒏再查，除前開1-4期之工程款外，被上訴人另又主張 李清譚
次88年12月20日向定作人陳一天、陳貳購買台中市○○鎮○○段六路厝小段791、792號土地二筆，總價974萬4864元，其中李清譚交付定金120萬元予王金樹抵充工程款，另以價金中之520萬抵付王金樹因興建房屋而向李清譚週轉之資金等情，雖為上訴人所否認，然查：
⑴按債之清償，得由第三人為之，民法第311條第1項前段定有
明文；又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例足參。查證人李清潭於88年12月20日曾向定作人陳一天、陳貳購買台中縣○○鎮○○段○路厝小段
791、792地號土地2筆，總價977萬4864元，其中李清潭除交付定金120萬元予王金樹以抵充工程款，並與出賣人陳貳、陳一天及王金樹於買賣契約中明文約定：以王金樹向李清潭週轉之資金520萬元抵充買賣價金等情，業據被上訴人提出與李清譚間之不動產買賣契約書影本一份為證，證人王金樹於原審亦自承該不動產買賣契約書上「見證人王金樹」為其所寫，且確有收受該120萬元之現金無訛（原審卷第73頁、第92頁第1～3行），是該120萬元之訂金，依約原應由買受人陳貳及陳一天取得，乃經由王金樹與買賣契約雙方當事人之同意，由非買賣當事人之王金樹受領，當時被上訴人陳貳、陳一天與王金樹復有承攬關係存在，可見依當事人之真意，係以該120萬元抵作系爭承攬報酬，否則被上訴人陳貳、陳一天焉有無端將此鉅額款項歸由上訴人受領享用之理，被上訴人主張此120萬元，應自本件工程款中予以扣除（見原審卷第91頁），尚非無據。至於上訴人及王金樹雖否認有收到其餘之520萬元，但參諸前開不動產買賣契約書第3條所載：「第二期款：以王金樹代乙方（即出賣人陳一天、陳貳）興建房屋之材料費用等抵充王金樹向買方（即李清潭）週轉資金，暫抵充新台幣520萬元正，充作價金之一部份」（見原證編號5次頁）依其契約文義可知：王金樹與買賣契約之當事人即李清譚及陳貳、陳一天三方已協議由王金樹將其前積欠李清譚之520萬元債務，充作本件承攬工程之材料費用，且用以抵付李清譚向陳一天及陳貳前開買賣價金之一部分，是項抵付之約定，於契約之成立時，應即生效力。
⑵此外，證人陳貳於原審亦具結證稱：李清潭之不動產買賣契
約書內記載之520萬元，是王金樹欠李清潭支票票款520萬元，以部分的工程款抵充價金，寫的時候王金樹都在場見證，他當然知道等語（見原審卷第75頁）；另買受人即證人李清潭於原審亦證述：「我也有該買賣契約書，購買土地價金總共9百多萬元，當天簽契約書時是88年12月20日，王金樹有向我拿120萬元，他有在契約書上簽收，另外520萬元是在簽約前四年開始就陸續向我借錢，他不曾打收據給我，我收到他交付的票據也在簽約時還給他‧‧‧」、「（問：你是以王金樹交付票據多少面額來抵520萬元？）我是以票據面額總共520萬元來抵520萬元」、「（問：120萬元性質為何？是否跟被上訴人有關？）120萬元是王金樹向我借的錢，也是要抵我該給出賣人（即陳一天、陳貳）的錢」、「（問：120萬有無開票）沒有開票。因為他當天要趕三點半，我拿現金給他」、「（問：本件實際抵充金額是否應該為640萬元？）本件實際抵充金額為640萬元」、「（問：契約書內為何不簽抵充640元？）本件買賣我就抵掉120萬元、520萬元，買賣價金扣除640萬元後，餘額我再付給出賣人，當時在談這個金額代書都知道」「（問：120萬元有王金樹的簽名，為何第2期款抵充520萬元時沒有王金樹的簽名？）120萬元在我的契約書上有王金樹的簽名，第二期款抵充520萬元是代書寫的，但是沒有簽名」等語（見原審卷第88-90頁），並提出不動產買賣契約書影本一份在卷可按，稽之該契約書上第3條第1行下方，確有王金樹簽收之字據，王金樹又證實有收受該120萬元，足證李清譚前開所述，應屬有憑。
⑶上訴人雖又辯稱：王金樹僅係李清譚上開買賣契約書之見證
人，不清楚契約之內容，亦無約定以此前開120萬元520萬元抵付工程款云云，另證人王金樹於原審亦推稱伊係作中間人，但內容沒有說，伊亦不知情等語（原審卷第74頁）然王金樹既為本件承攬工程之實際負責人，與陳貳、陳一天及李清譚又屬舊識，並自承確有用票據向李清譚調借現金無訛（原審卷第92頁），衡情倘其未積欠李清譚之520萬元，又何有可能輕易允諾以520萬元用以抵付本件承攬報酬，上訴人在無三方同意及共識下，又豈有就此攸關自己權益甚鉅之條款，未加理會，甚至在不知情之情況下，即逕於見證人一欄簽名確認之理，上訴人此部分主張，殊違常理，礙難採信。
⑷況證人即代書洪寶卿於原審審理時亦證稱：（系爭買賣契約
書是我寫的，當天是下午在李清潭家中寫契約，王金樹急著要錢存入銀行，所以李清潭有交付契約第三條所寫的120萬元」、「（問：第二期款520萬元如何記載？）我知道王金樹有向李清潭用票據調錢，當天李清潭是否有拿票據出來我不清楚，但他們都有同意暫時先用520萬元抵充價款」、「（問：520萬元為何不簽名或蓋章？）因為他們都是好鄰居，他們決定好抵充的價款520萬元後，他們會自己處理，所以就沒有刻意就此部分叫他們簽名，但120萬元部分因寫契約時有交付120萬元，所以在我見證下，我叫王金樹簽名，但當天是否為現場交付現金，我不記得了」「我寫完契約後還有唸給他們聽，王金樹、李清譚、陳一天、陳貳都在場等語屬實（見原審卷第93-94頁）；衡情證人 洪實卿 與兩造、訴外陳一天、陳貳及王金樹等人，既無特殊之利害關係，自無偏袒任一方必要，其證詞堪予採信。
⑸參以證人王金樹於原審院審理中，復親口證實：李清潭提出
之買賣契約書第3條120萬元下方之簽名係其所為，及簽約當天李清譚有交付120萬元給他等語屬實（見原審卷第91頁最後一行、92頁第1行），可見王金樹有收受120萬元抵充價金之用，至為灼然。另就買賣契約書載明抵付工程材料款520萬元部分：雖無王金樹之簽名，惟其係因當場並無實際交付王金樹款項，而以其積欠李清潭之週轉債務抵付，故未由其簽名，已如前述，且李清潭事後給付予陳一天及陳貳之買賣不動產價金中，亦已扣除此640萬元，此業經李清譚、洪寶卿二人證述如前，依此倘王金樹未同意該520萬元亦由系爭本件承攬之工程報酬中逕予扣除，則陳貳、陳一天二人又豈有無端拋棄此520萬元買賣價金請求權之可能，被上訴人因之主張該120萬元訂金連同前開之520萬元抵充款，均應自本件工程款中予以扣除，洵屬有理由，應予准許。
八、綜上所述，本件承攬契約之定作人即訴外人陳一夫、陳貳、陳慶參、被上訴人乙○○及甲○○既已給付前揭1至4期之工程款，每期各200萬元，共800萬元，再加計李清譚交付120萬元定金予王金樹用以抵充工程款及另以520萬元抵付王金樹因興建房屋而向李清譚週轉之資金，總計已超過上訴人所主張未獲清償之剩餘工程款844萬9019元，縱予扣除上訴人否認之520萬元部分，其金額亦達920萬元（即800萬元＋120萬元＝920萬元），均已超過上訴人所主張之未受清償之工程款數額，被上訴人辯稱其等並未欠上訴人任何工程款，自屬有據，至於被上訴人另辯以其尚於88年7月15日支付借牌費用40萬3428元、另甲○○於88年12月7日以轉帳方式給付王金樹166萬2500元之部分，因上開認定之給付款項總額已超過工程款總價，故無須審究，併此敘明。從而上訴人基於承攬關係所生之債權，依修正前民法第513條之規定，訴請確認其對於坐落台中縣○○鎮○○○段○路厝小段897、124
8、1249建號建物於844萬9019元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內有法定抵押權存在，為無理由，應予駁回。原審因之駁回其於原審之請求，自無不合，上訴人仍執前詞，請求將原判決廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月26日
民事第二庭審判長法官童有德
法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官蘇昭文中華民國95年9月26日
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