裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年原訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國111年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度原訴字第75號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告黃國豪選任辯護人張照堂律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第25號），本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑二年。緩刑五年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起一年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務，及接受法治教育課程二十小時。
扣案如附表編號1、2所示之物沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，且可預見毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱其內可能含有二種以上之毒品，仍不違背其本意，與少年陳○○（民國95年8月出生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱陳姓少年，所涉販賣毒品犯行，本院另案審理中）共同基於販賣混合兩種以上第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由陳姓少年於110年7月7日某時許，以其所使用之OPPO牌行動電話（扣於陳姓少年前揭案件中）連接乙○○所使用，如附表編號2蘋果牌行動電話分享之個人熱點，連接網路登入社交軟體「TikTOK（抖音）」，以暱稱「花蓮狀況大隊（營）（帳號：@_x8.0x_）」張貼影片，並在影片下方發布隱含有販售毒品咖啡包意思之「巴拉巴拉蹦（笑臉圖案）花蓮找我（營）」訊息，欲伺機販售予不特定人牟利。適員警 陳宏恩 於同年7月12日執行網路巡邏，瀏覽上開訊息，發現有異，乃喬裝毒品買家，以帳號「隔壁妳 王叔 」在該訊息下方留言詢問，佯裝有意購買，陳姓少年遂於110年7月13日12時25分許，在抖音傳送其通訊軟體「WeChat（微信）」帳號「qp_8686」（暱稱「軒」）予員警陳宏恩，並透過微信聯繫員警陳宏恩談妥以新臺幣（下同）3千元之價格販售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，如附表編號1所示之咖啡包（下稱毒品咖啡包）5包，並相約在花蓮縣新城鄉家樂福旁之統一超商進行交易。陳姓少年隨撥打附表編號2之蘋果牌行動電話通知乙○○，二人即於同日13時44分許，攜帶毒品咖啡包5包，前往花蓮縣○○鄉○里○路0號前，由乙○○向員警陳宏恩收取3,000元，並將毒品咖啡包5包交予員警陳宏恩，然因員警陳宏恩表明身分查獲而未遂，並當場逮捕乙○○及陳姓少年，扣得毒品咖啡包5包（總毛重25.90公克，總淨重20.26公克，驗餘總淨重18.77公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮驗前總純值淨重1.21公克）及乙○○所持用之蘋果牌、HTC牌行動電話各1支、陳姓少年所有之OPPO牌行動電話1支（即如附表編號2至4所示之物），始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：本判決引用採為認定被告乙○○犯罪事實之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第58頁），迄於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由
（一）被告為成年人，明知陳姓少年為未滿18歲之人，仍為獲取販賣1包毒品咖啡包可得500元之利益，於犯罪事實所載時地、方式，與陳姓少年共同販賣毒品咖啡包5包未遂等犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱（見警卷第3至9頁，偵卷第20至21頁，本院卷第
57、152頁），核與證人即另案被告陳姓少年於警詢中證述之內容（見警卷第11至17頁）相符。
（二）被告為警查扣之毒品咖啡包5包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：「毒咖啡包總毛重25.90公克，驗前總淨重20.26公克，隨機抽取編號5鑑定，經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6％，依抽測純度值，推估編號1至5均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約1.21公克（備考：『微量』係為純度未達1％，故無法據以估算總純質淨重）」等節，有內政部警政署刑事警察局110年8月11日刑鑑字第1100071774號鑑定書附卷可稽（下稱本案鑑定書，見偵卷第57頁）。
（三）被告有販賣混合兩種以上毒品之不確定故意：
１、現今毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，而被告為90年7月間出生，於本案行為時，已年滿20歲，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1紙在卷可參（見本院卷第15頁），且被告自陳為高中肄業，之前有從事ＰＵ跑道工程（見本院卷第153頁），可知被告為具有一定智識程度、社會經驗者，對上開社會情況當可知悉。
２、又被告自陳本案毒品咖啡包係真實姓名、年籍不詳，綽號「 耀東 」之人（下稱「耀東」）將毒品咖啡包放在指定位置之紙袋內後，通知其前往拿取等語（見警卷第5、7、8頁），而扣案毒品咖啡包之外包裝，僅印有「ＣＨＡＮＥＬ」名稱及標誌，並無任何製造商或相關訊息（見警卷第27、53頁照片），是被告拿取該等毒品咖啡包後，當可預見係屬不詳之他人自行包裝之物，其內有混合多種毒品之可能。再依員警與陳姓少年在通訊軟體「微信」上之對話內容，亦可見陳姓少年於員警詢問「黃料還是白料」時，以「白黃混」等語回覆（見警卷第29頁），亦徵被告及陳姓少年縱無法明確知悉本案毒品咖啡包內之毒品種類、成分，但其等確能預見其內容物屬混合型毒品甚明。
３、再被告雖不知毒品咖啡包內之成分為何，但其向「耀東」拿取毒品咖啡包後，即直接前往現場與喬裝之員警進行交易，並向喬裝之員警收取3,000元等情，亦據被告自承明確（見警卷第5頁，偵卷第20頁），可知被告於拿取本案毒品咖啡包後，並未以任何方式確認過毒品咖啡包內之毒品種類，即直接前往交易並向喬裝之員警收取款項，其主觀上顯具有不論毒品咖啡包內之毒品種類、數量為何，只要能賣出進而獲取利益，均不違背其本意之想法存在無疑。
４、承上各節，足認被告具販賣混合型毒品之不確定故意甚明。
（四）此外，復有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警陳宏恩陳宏恩之職務報告、宜蘭縣政府警察局偵辦毒品危害防制條例案WECHAT譯文表各1份、抖音畫面擷圖3張、微信畫面擷圖8張、現場照片3張在卷可憑（見警卷第19至23、27至30、41至53頁），暨如附表編號1、2所示之毒品咖啡包5包、行動電話扣案可資證明，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
（五）綜上所述，被告上開犯罪事實，事證明確，洵堪認定。
三、被告辯護人辯護意旨不足採之理由：
（一）被告辯護人辯護意旨稱：被告主觀上對所販賣者為混合型毒品並不知悉，應無依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑之適用云云。
（二）惟查：被告可預見其所販賣之毒品咖啡包為混合型毒品，且販售亦不違背其本意，主觀上具有之不確定故意，已如上述，此部分所辯，要無足採。
四、論罪及刑之酌科：
（一）被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
（二）被告與陳姓少年間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
（三）刑之加重、減輕：
１、查被告於本案行為時，為已滿20歲之成年人，陳姓少年則為14歲以上、未滿18歲之人，有其等年籍資料附卷可佐，且被告於本院審理中供稱：在案發之前我就知道陳姓少年約15、16歲，我認識他迄今已經1、2年了等語（見本院卷第57頁），是被告成年人與陳姓少年共同犯本案上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
２、被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
３、被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行之實施，然因佯裝為買家之員警自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
４、被告對於上開販賣第三級毒品之犯罪事實，迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
５、被告無視我國政府反毒政策，罔顧國人身體健康，欲藉販售毒品咖啡包牟利，難認其於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，況被告本案犯行經依上開刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，與其本案犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
６、被告就本案犯行，同時合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，及毒品危害防制條例第17條第2項，及刑法第25條第2項等多種刑之加重減輕事由，應依法先加重後遞減輕之。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（1）前未有因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參；（2）毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖私人經濟利益，即與陳姓少年著手販賣毒品予他人牟利，若其等所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念被告犯後業已坦承犯行，尚見悔悟之意，併考量被告固著手販售毒品，然未及售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利；（3）犯罪之動機、目的、手段、於本案中所擔負之角色、為警查扣之毒品數量及純度，暨被告自述高中肄業，目前服役中，111年4月12日退伍，退伍後會從事板模工作，之前從事PU跑道工程，每日收入約1,500元，未婚，家中無扶養親屬（見本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）緩刑宣告：
１、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮及貪圖小利致罹刑典，惟犯後始終坦承犯行，頗見悔意，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，是本院審酌被告之犯後態度、其個人與家庭環境各情後，認其所受刑之宣告以暫不執行為當，併依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑5年。
２、又本院審酌被告所受上開宣告之刑，雖暫無執行之必要，惟為使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，澈底摒棄毒品，避免再次誤罹刑典等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告應於本判決確定之日起1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，及接受法治教育課程20小時，併依同法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以期符合緩刑目的，兼維法治。
３、又前揭保護管束期間應遵行事項，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，被告應對此特別注意。
五、關於沒收：
（一）扣案毒品咖啡包5包，經抽取1包檢驗後，含有第三級毒品成分，推估扣案毒品咖啡包5包均含有第三級毒品成分而屬違禁物，已如前述，且盛裝毒品之外包裝，因其上殘留之毒品難以析離，均應依刑法第38條第1項宣告沒收。至鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
（二）扣案如附表編號2所示之蘋果牌行動電話1支，係被告所有並持用以聯絡共犯陳姓少年及分享個人熱點供陳姓少年連線上網張貼販賣毒品訊息及聯絡買家之用，業據被告於本院準備程序及審理中供承明確（見本院卷第59、151、152頁），堪認該行動電話係供被告實行本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
（三）扣案如附表編號3所示之HTC牌行動電話，雖為被告所有，但無證據證明與本案犯罪有關，即不得宣告沒收。
（四）附表編號4之OPPO牌行動電話，雖為被告及陳姓少年持之供本案犯罪所用之物，然該行動電話為陳姓少年所有之物，被告並無處分權等情，業據被告（見本院卷第59、151頁）及陳姓少年（見警卷第14頁）供述明確，自無從逕於本案中宣告沒收，而陳姓少年共犯本案部分，業經花蓮地檢署檢察官以110年度少偵字第18號提起公訴並聲請沒收，且由本院另案以111年度少訴字第1號案件審理中（相關起訴書及審理卷均置於本院彌封袋內），陳姓少年已可於該案審理程序中，就其所涉違法行為及沒收事項進行調查或為權利主張，是本院認為就附表編號4之行動電話亦無裁定第三人參與沒收程序之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，由檢察官王柏舜到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第一庭審判長法官許仕楓
法官戴韻玲法官吳明駿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中華民國111年3月9日
書記官陳姿利附表：
編號扣押物品名稱／數量送鑑結果／沒收與否1毒品咖啡包5包總毛重25.90公克，驗前總淨重20.26公克，隨機抽取1包鑑定，經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N，N-二甲基卡西酮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約6％，依抽測純度值，推估均含4-甲基甲基卡西酮。為屬第三級毒品之違禁物，應予宣告沒收。2蘋果牌行動電話１支被告所有並供本案犯罪所用之物，應予宣告沒收。3HTC牌行動電話1支被告所有，但無證據證明供本案犯罪所用，不予以宣告沒收。4OPPO牌行動電話1支陳姓少年所有，雖為供本案犯罪所用之物，但不在本案中宣告沒收（理由如前所述）。附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。