裁判字號：最高法院105年台上字第3369號刑事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第三三六九號上訴人 林銘輝 選任辯護人 柯連登 律師上訴人 賴慈青 選任辯護人 韓忞璁 律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服 台灣 高等法院台中分院中華民國一○五年三月二十三日第二審判決（一○四年度金上訴字第一二七三號、上易字第九三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度調偵字第二○六號，一○二年度偵字第一七九九二、一七九九三號；追加起訴案號：同檢察署一○二年度偵字第一九一四○、一九一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人等違反證券交易法（即原判決犯罪事實二）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定：上訴人林銘輝、賴慈青有其犯罪事實二所示違反證券交易法第二十條第一項犯行，所得未逾新台幣（下同）一億元，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判均從一重論以民國一○一年一月四日修正前證券交易法第一百七十一條第一項第一款之詐偽罪，就林銘輝、賴慈青分別量處有期徒刑六年、三年六月。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠林銘輝部分：①依交通部台中港務局（已改制為台灣港務股
份有限公司台中港分公司，下稱台中港務局）相關函文可知，林銘輝確有申請太陽能投資案，並非基於詐欺犯意招攬資金。太陽能電廠興建如順利完成，除可出售電力予台灣電力公司外，尚可接受大陸地區與菲律賓的訂單，利潤、前景均佳。股票上市，每股股價將上漲至百元。林銘輝以上開理由吸引投資者，本是一種話術，實難謂其係施行詐術、更無詐欺之故意。況其身為公司負責人，自係對公司之發展有所期許，已備好保證金，並向主管機關詢問繳納方式，希望投資案順利完成，雖投資案於九十九年七月六日遭主管機關撤銷，但在其與相關人員研討後，認為申訴有望，因此提出申訴，此均有告知投資者，並無詐欺之犯意與犯行。林銘輝所收之投資款，均用於本件投資案，絕無任何不法所有意圖。而投資必有風險，本件投資過程因變數太多而未完成，原審以投資案失敗之結果認定林銘輝係以申請太陽能投資案，取得台中港務局通過初審之函文為犯罪手段，與經驗法則有違。②告訴人之指訴係以被告受有罪判決為目的，不得以之作為認定被告犯罪之主要證據，原判決僅以告訴人之證述，認定林銘輝未將本件申請案遭撤銷及後續提出申訴等重大訊息告知投資者，卻未調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，有調查未盡之違法。
㈡賴慈青部分：①台中港務局亦不確定，未如期繳納投資保證
金，究應逕予撤銷申請案，抑或應另訂期限函請申請人補繳，而向交通部函詢，是以該局以未如期繳納投資保證金為由撤銷本件投資案之申請時，林銘輝徵詢 謝文玉 意見後，認為應儘量爭取，林銘輝即認向公共工程委員會提出申訴仍有機會復案，才會繼續向投資人吸收資金。且其當時於台南亦有成立綠燿能源股份有限公司（下稱綠燿公司），並曾帶部分投資人前往參觀，是嗣後政府宣布單位電價之收購價額自十一‧九元降至六元多，始將計畫擱置，此部分與謝文玉、高庭泫所證之情相符。而投資人 杜燕鳳 、 廖通德 於知悉本件投資案經撤銷後，但仍可申訴時，仍繼續投資，或未提出告訴，在在可證明賴慈青與林銘輝並無詐欺犯行。②廖通德於原審審理時曾證稱，八十萬元投資款支票是交予林銘輝，核與林銘輝於原審審理時所證相符，足認賴慈青供稱，依林銘輝指示收支票與開收據等語非虛。原判決卻以廖通德於原審審理時表示，事隔已久、不復記憶等語，而採納其於第一審所為證述，認定廖通德所開立之上開投資款支票係交予賴慈青，並由其開立收據。而原判決附表（下稱附表）二編號4、6所示投資人 劉碧玉 、 郭美月 之投資款項收據，係賴慈青依林銘輝之指示開立，其無從掌控 亞飛 綠能股份有限公司（下稱亞飛綠能公司）財務與資金。③原審審理時廖通德固證稱，有找賴慈青處理七期（即台中市七期重劃區）的房子等語，惟此經林銘輝證述係一○一年間之事，足認非於九十九年七月間廖通德投資時，林銘輝就其參與投資事項表示可由賴慈青代為決定與處置，自無從以事後賴慈青曾受林銘輝指示，代其處理相關欠款事宜，遽認賴慈青與林銘輝為本件證券交易法詐偽罪之共犯。④ 彭世綱 、謝文玉均證稱，從未與賴慈青談論亞飛綠能公司運作情形；謝文玉復證稱，請款係向林銘輝為之； 王志麟 證稱，不清楚賴慈青具體負責何事； 陳文芳 證稱，不確定要求退股時接待人員是否為賴慈青； 劉彥志 雖於第一審審理曾證稱，其任職亞飛綠能公司期間，金錢支出主要是林銘輝與賴慈青在負責；該期間賴慈青頻繁出現在公司，大部分時間待在董事長辦公室等語，惟其亦同時證稱，有關金錢之支出之證述僅係推測之詞，而賴慈青平常來時，未見她實際做什麼等語；林銘輝證稱，賴慈青僅係協助從事記帳、收款、繳費等基礎會計行政工作； 吳家頫 於第一審審理時係證稱，其於一○○年八月間約定之投資期滿時間向林銘輝要求退還股款，彼時賴慈青亦有在場，之後並未與賴慈青提到投資被騙或太陽能電廠投資案被撤銷之事等語； 張建鈞 證稱其與林銘輝、 李維新 為參與亞飛綠能公司經營者。 黃武龍 證稱張建鈞曾告知其投資一百五十萬元，可先扣除九萬元之利息，交付一百四十一萬元即可，足認張建鈞於財務上有主導能力，其所證賴慈青負責管理亞飛綠能公司資金係嫁禍之詞。上開人等之證述均不足認定賴慈青知悉林銘輝非法發行股票募集資金，且與其共犯。⑤退萬步言，賴慈青並未從事招募投資人之行為，僅是信賴林銘輝確有興建太陽能電廠之真意，方受林銘輝之指示或交待，代為協助製作相關資料，或轉達林銘輝之意，應僅成立幫助犯，就本案所取得之資金亦無從運用，請從輕量刑。
三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑林銘輝、賴慈青之部分供述、投資人之證述、卷附亞飛綠能大事記、投資說明、投資計畫書、營運後營業粗估亞飛綠能公司之投資人獲利評估、目前籌設進度、「亞飛綠能」中港太陽能電廠
BOT開發案說明、附表二「備註」欄所載匯款資料、股票影本等證據資料綜合判斷，認定上訴人等無實際參與投資並經營太陽能產業之意願、能力與資金，林銘輝於其虛設之亞飛綠能公司股票未經合法核准發行前，以該公司將投資一百二十四億元，成立中港太陽能電力股份有限公司（下稱中港太陽能電力公司）籌備處名義向台中港務局申請太陽能發電廠投資案，並刻意隱匿亞飛綠能公司設立時，股東並未實際繳納股款而資金不足、中港太陽能電力公司申請案經撤銷等重大訊息，對不特定民眾以發行亞飛綠能公司股票之方式募集資金，由賴慈青負責掌管亞飛綠能公司帳務與財務，致附表二所示投資人陷於錯誤而交付投資款項（投資人、時間、金額、取得股票等，詳如附表二），共計3342萬5000元。並說明：依照林銘輝以亞飛綠能公司名義向台中港務局提出之「台中港太陽能及風力綜合電廠籌設計畫書」之記載，預計設備投資之金額高達110億元，依其提出中港太陽能電力公司籌備處規劃構想書之記載，預計支出之資本額高達124億元，然亞飛綠能公司登記之資本額僅三千萬元，且股東並未實際繳納（僅股東黃武龍繳交141萬元）。而投資計畫實施前提之用地取得費用即高達1.4億元，以亞飛綠能公司之資力，顯無法負擔。況林銘輝於九十九年五月二十三日繳納保證金期限屆至前，已募得逾台中港務局所函告，應繳納之523萬元保證金之投資款，屆期前經多次通知仍未依期繳納，益見其無興建太陽能電廠之意願。嗣本件投資案經台中港務局以未依其繳納保證金為由撤銷後，林銘輝復以行政作業疏失為由，對台中港務局之行政處分提出申訴，並隱匿上開事由，繼續對外募集資金。再觀之亞飛綠能公司僱用人員甚少，實際工作者約四人，其中並無興建太陽能電廠之專業人員（原判決第三十至三十二頁），且該公司無法透過提供專業服務，以取得營業收入，其以募得資金於九十八、九十九年度所支出之附表三（296萬7705元）、附表四（533萬7043元）之費用，除附表四編號26、91所示規畫設計費三十萬元、安侯（會計師事務所）先期作業費四十二萬元（共有四期，僅付本期，編號130部分，安侯會計師事務所雖有先出具發票，但亞飛綠能公司實際尚未支付）外，其餘均與該公司從事之商業活動無關，足認該公司為虛設，根本不可能完成興建太陽能電廠之計劃（原判決第三十七至三十八頁）。至綠燿公司雖亦為林銘輝所設立，目的與亞飛綠能公司相同，嗣後亦不了了之，為何不將資金用於亞飛綠能公司，卻為相同目的另設立公司，綠燿公司之存在不能證明林銘輝有將募得資金用於興建台中太陽能電廠之事實（原判決第四十四至四十五頁）。因認上訴人等所辯無詐欺故意云云不可採，業據原審明白論斷，並非僅以告訴人之指訴為主要證據，林銘輝顯無興建太陽能電廠之資力與意願，猶以之為詞向不特定人發行股票、募集資金，投資人若悉上情豈可能交付投資款？且原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人等及其於原審之辯護人均稱：「無」（見原審卷㈡第一四七頁背面）。原審因而未為無益之調查，自無調查未盡之違法。至台中港務局對申請人未如期繳納保證金應如何處理是否有疑慮，對上訴人犯行成立與否無涉。上訴意旨對原審明白論斷之事項，再事爭執，非上訴第三審之適法理由。
㈡證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證
據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有判決不適用法則之違法。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決依憑賴慈青之供述、林銘輝、股東黃武龍、企畫部副理 何翼兆 、財務人員劉彥志、協理 高庭泓 （經第一審判決無罪確定）之證述（原判決第六十三至六十四頁），賴慈青所製發，附表二編號4所示投資人劉碧玉、編號6郭美月匯款至亞飛綠能公司之投資收據（原審卷㈡第一七三至一七五頁）、黃武龍提出「與亞飛能源公司簽約後匯款情況」（偵字第六二八○號卷㈠第七十頁反面、七十七頁）等證據資料綜合判斷，已足認賴慈青在亞飛綠能公司內，負責財務與會計之相關工作，並實際掌握亞飛綠能公司之資金，所參與或分擔之行為，除開立收據、從銀行帳戶提領投資人交付之款項，紀錄帳務等事項外，尚包括寄交即發行亞飛綠能公司之股票予參與投資之民眾。並說明依廖通德、附表二編號12 黃紹雲 之證述，顯示投資者至亞飛綠能公司請求退股或退還投資款，林銘輝不在公司時，賴慈青均會主動出面接待，自行決定相關事務之後續處理，完全不需事先經過林銘輝之授權或同意，益證實際掌握亞飛綠能公司者，乃林銘輝與賴慈青（原判決第七十四至七十五頁）。賴慈青對林銘輝以詐術向不特定民眾發行股票、募集資金之行為知之甚詳，且於一○○年間林銘輝處理吳家頫之請求買回股票爭議時在場，從旁收回股票，林銘輝於一○一年後前往大陸時，將公司委由賴慈青全權代理，林銘輝嗣後對其有利之證述核屬迴護之詞，足見賴慈青係以共同犯罪之意思，參與收受資金、交付股票之構成要件行為甚明，自屬共同正犯，非幫助犯。而就賴慈青所辯各節如何不可採，詳為說明指駁，核與法無違。上開證據已足認定賴慈青有本件犯行，其上訴意旨所指彭世綱、謝文玉、王志麟之證述，均不足為其有利之認定。再縱無賴慈青上訴意旨所指之亞飛綠能公司總經理兼登記股東張建鈞、財務長劉彥志、附表二編號10所示投資人陳文芳之證述，亦不影響判決本旨。其上訴意旨係就原審已說明之事項再為事實上之爭執，自非合法之上訴第三審理由。
㈢綜上，上訴人等上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使
，仍憑己見，任意指摘，或就原判決明白認定之事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、裁判上一罪之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人等未經主管機關核准前發行有價證券（亞飛綠能公司股票），並以詐術募集之，其違法發行有價證券部分，原判決認係違反證券交易法第二十二條第一項之規定，應成立一○一年一月四日修正公布前證券交易法第一百七十五條之輕罪（法定刑為二年以下有期徒刑）與上訴人等所犯違反同法第二十條第一項，應論以同法第一百七十一條第一項第一款之重罪有想像競合關係，輕罪部分核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審之罪，其等前開重罪部分之上訴既因不合法予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併為實體之審判，應併予駁回。
貳、林銘輝違反公司（即原判決犯罪事實一）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，就所犯違反公司法部分，應視為已上訴。
二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。 林明輝 不服原審判決提起上訴，然其於一○五年四月七日提出之上訴狀，及於同年月二十一日提出之上訴理由狀（本院卷第一八一、二一五頁），均未敘及此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，林銘輝此部分之上訴自非合法，應予駁回。至其所犯刑法第三百三十九第一項、第二項詐欺罪（犯罪事實三）部分，業經原審以其上訴不合法裁定駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十六日