裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2902號刑事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2902號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝志勇上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度審訴字第九一九號，中華民國一０一年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝志勇前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第四七九三號裁定送觀察、勒戒後，於民國八十八年九月九日因無繼續施用傾向出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年九月八日以八十八年度偵字第一三二九四號為不起訴處分確定。再於上開觀察、勒戒完畢釋放後五年內之八十九年間，再犯施用第二級毒品案件，經該法院於八十九年九月八日以八十九年度壢簡字第八七五號判處應執行有期徒刑六月確定，於九十年六月十一日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，又基於施用第一級毒品之犯意，於一０一年三月二十八日為警採尿起回溯二十六小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於一０一年三月二十八日晚間八時十分許，為警在其桃園縣楊梅市○○街○○○巷○號居所前查獲，並扣得注射針筒一支，後於同日晚間八時三十分許，帶同前往其前開居所二樓房間內實施附帶搜索，再度扣得注射針筒一支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條定有明文。又施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑；施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，此為毒品危害防制條例第十條、第二十條第一項至第三項、第二十三條所明定。
三、經查：㈠按九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行
之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，依施用第一、二級毒品者之犯次為「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，異其刑事處遇程序，規定「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由謂因施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（參最高法院九十六年度台非字第二０一號判決意旨，臺灣高等法院暨所屬法院一００年度法律座談會刑事類提案第十九號法律問題結論）。
㈡本案被告前雖「初犯」施用第二級毒品罪，於八十八年八月
二十一日經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第四七九三號裁定送觀察、勒戒，俟於同年九月九日認無繼續施用毒品傾向而予釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一三二九四號為不起訴處分在案；又於八十八年十月二十八日至同年十二月一日「二犯」連續施用第二級毒品罪，於八十八年十二月十七日經臺灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第七四九五號裁定送觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，繼於八十九年五月十一日經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第三三三八號裁定施以強制戒治，復經本院於同年六月二十八日以八十九年度毒抗字第五０四號裁定，抗告駁回而確定，後於同年十一月四日經臺灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第六九五九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年十一月二十一日停止其處分出監，迨至九十年五月十四日保護管束期滿，未經撤銷而視為強制戒治期滿，另所為連續施用第二級毒品犯行，則經臺灣桃園地方法院以八十九年度壢簡字第八七五號判決，判處有期徒刑六月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、施用毒品案件紀錄表、在監在押全國紀錄表暨各該書類在卷可稽，堪以認定。因此，被告距「二犯」經強制戒治於九十年五月十四日執行完畢後，直至一０一年三月二十八日為警採尿回溯二十六小時內某時始犯本案施用第一級毒品罪，其間已歷十餘年，早已逾「五年」遮斷毒癮之最長期間，核屬「五年後再犯」者之情形，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應依毒品危害防制條例第二十條第三項，適用同條第一項規定，以保安處分代替刑事訴追之規定，始克為有效戒斷被告之毒癮病患。
㈢從而，原審依據首揭法律明文，不經言詞辯論，逕行諭知公
訴不受理，併說明檢察官逕以本案被告犯施用第一級毒品罪提起公訴，未先經觀察、勒戒程序，其起訴之程序顯有違背等語。
四、上訴意旨略以：㈠依修正後毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定，
僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議可資參照。本件被告施用第二級毒品犯行，已係第三次為警查獲施用毒品，顯不合於前述「初犯」及「五年後再犯」二種情形，雖其本次（第三次或第三次以上）施用毒品之時間，距其前次施用毒品犯行已逾五年以上，揆諸首揭說明，仍無須先經觀察、勒戒或強制戒治程序，而應逕行追訴處罰。
㈡另參諸最高法院於九十六年度台非字第二三六號判決見解，
第二次再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒結果，有繼續施用傾向，遂依舊法規定施以強制戒治並起訴者，縱第三次施用毒品之時間，距前次毒品犯行之戒治處分執行期滿日已逾五年，仍無須先經觀察、勒戒或強制戒治程序，而應逕行追訴處罰。
㈢因此被告本次乃於一０一年三月二十八日晚間八時十分許，
施用第一級毒品犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放已逾五年，惟被告所為實已不符合毒品危害防制條例第二十條第三項「五年後再犯」聲請觀察、勒戒之規定，應逕予起訴，方稱適法，惟原審判決卻未予詳查，遽為不受理判決，自有違背法令之違誤等語。
五、惟查：㈠關於「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，其五年
期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，此有最高法院九十五年度台非字第六五號判決可資參照。是以被告如第三次（或三次以上）再犯第十條之罪，係在前次施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放之五年後者，即應認係經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後「五年後再犯」，而應適用毒品危害防制條例第二十條第三項再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序，先予敘明。
㈡本件被告前於八十八年十月二十八日至同年十二月一日「二
犯」連續施用第二級毒品罪之行為，於九十年五月十四日保護管束期滿，未經撤銷而視為強制戒治期滿，直至一０一年三月二十八日為警採尿回溯二十六小時內某時始犯本案施用第一級毒品罪，其間已歷十餘年。核與初犯經觀察、勒戒或強制戒治之保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形，迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效果之情形相同。故本於毒品危害防制條例對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由觀察、勒戒或強制戒治之保安處分，戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「五年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定。
㈢準此，原審以公訴人未依毒品危害防制條例第二十條第三項
適用同條第一項規定聲請觀察、勒戒程序，即逕行起訴，其起訴之程序違背規定，不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知，核無不當。公訴人執以指摘原判決不當，提起本件上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國101年10月30日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國101年11月1日