裁判字號：最高法院92年台上字第5211號刑事判決
裁判日期：民國92年09月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五二一一號
上訴人甲○○選任辯護人 黃耀南 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十年三月二十七日第二審判決（九十年度上訴字第一九六號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵續字第五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十月二十四日上午四、五時許，在彰化縣○○鎮○○路與○○路口之○○○釣蝦場，見在該處上班之林００（下稱 林女 ，民國000年出生，姓名地址詳警局卷所附對照表）與同事發生口角，而遭老闆斥責，林女因氣憤及惟恐再遭老闆斥責，乃先折返在該釣蝦場對面之住處，上訴人竟藉機充當和事佬，佯作欲帶林女回去上班，而將林女帶至同在該釣蝦場近旁、其所開之彰化縣○○鎮道○路○○○號老○○茶莊內，復將該處鐵捲門放下，不讓林女離去，再以強暴脅迫之手段強行撫摸林女之身體，林女不從，上訴人即以拳頭毆打林女頭部，扯破林女之衣褲，並恐嚇稱：「如再叫喊，下一步要對你怎樣都不知道」，使林女心生畏懼，隨即將林女拖至二樓房間，強行脫掉林女衣物，令林女為其口交，又再令林女躺在房內床上，林女欲掙脫，乃自床上跌落床下，致臀背部受有二公分之擦傷，惟上訴人仍不罷休強行姦淫林女得逞，嗣林女趁上訴人如廁之際，打電話回釣蝦場向同事求救，上訴人聞聲奪回並接聽電話，林女乃乘機穿上衣褲，並利用上訴人仍在接聽電話不及穿衣阻止而飛奔下樓逃出，至同日傍晚報警提出告訴等情。因而維持第一審法院論處上訴人對於婦女以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑三年八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。依原判決理由說明係以林女指證上訴人生殖器在龜頭上方皮下有入珠一顆，核與臺灣高等法院台中分院檢察署法醫師檢查結果相符，有診斷書及照片一幀在卷足憑，作為認定林女指訴與事實相符之證據資料之一。惟上訴人在偵審中一再辯稱：「我時常帶小孩去釣魚場，常去她們店，大家一起談笑時，講出來（指生殖器入珠之事），可能她聽到的」、「我是民意代表，時常去她們店裡，大家在一起開玩笑時講出來，她聽到才知道」、「大概是我當天晚上在釣蝦場我有講過這件事，之前我在喝酒聊天時也有講過」（見議字卷第二七頁背面、第一審卷第二八頁），於原審復聲請傳訊證人黃○○以資證明林女在○○○釣蝦場任職期間，確曾多次聽聞上訴人提及陰莖有入珠之事（見原審卷第三二頁）。如證人黃○○結證上訴人前開辯解屬實，即足以動搖原判決依憑臺灣高等法院台中分院檢察署法醫師檢查結果發現上訴人龜頭尖端六公分處上方確有直徑一公分之入珠一顆，而認定林女指訴可予採信之證據上論斷。則上訴人所聲請調查之證據，顯與認定事實有重要關係，而確有調查之必要性，且該項證據又非不能調查或不易調查，原判決就上訴人聲請傳訊證人黃○○，既未認無調查之必要，以裁定駁回之，復未於判決理由內說明無調查之必要，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依原判決理由說明係以林女之指訴與證人黃○○在偵查中證稱：「我是晚上十二點至早上八點的班，她（指林女）在接近八點告訴我甲○○強姦我（她），是她打電話至釣蝦場告訴我的，當時她說她在家中，後來下班後我就至她家，她說她有受傷，衣服有換過」、「她只一面說一面哭，她只說一位胖胖的，後來就打她，並強姦她，並說衣褲被他撕破且也有拿衣褲給我看，她在打電話給我時，之前也打一通，但沒講什麼就掛掉了」（見偵查卷第三五頁、第三六頁），相互印證，認定林女之指訴，尚非無據。惟黃○○上開證言，與林女在警局及偵審中指述：「吐完後因為我的BBC鈴聲響，我藉機電話到公司騙他公司要找我，然後他自己打電話至公司，公司有人告訴他，老闆找他，他告訴公司三分鐘後會帶我回公司，此時我趁他在講電話時將衣服穿好，自己跑下樓按大門電動門開關，然後跑回家」、「我回到家上午七時左右後，再到朋友家後，於上午十一點多回家，直到下午十七時左右才洗澡」、「我回到家裡約下午三、四點先洗澡，再去醫院診斷」、「我趁他（指上訴人）上廁所之際打電話給黃○○，告訴她我被強暴，我是用他家電話打給黃○○，當時甲○○有跑出來問我打電話給誰，然後將電話接過去與黃○○講話」、「我只打一通電話給她（指黃○○），是上午六、七點時因我記得八點鐘需上班，所以才打電話，我只打過一通電話而已」、「晚上六、七點多時我去報警，再去醫院之前我因為感到髒所以我有先洗澡」「（見警局卷、議字卷第二九頁、第三十頁、第三八頁、第一審卷第二七頁），不但在林女打電話予黃○○之地點、打過幾通電話、上訴人當時曾否與黃○○通話及是否主動打電話至○○○釣蝦場等方面，所供俱不相符，黃○○證稱： 伊八 時下班後曾赴林女住處探視，林女當面對之哭訴遭上訴人強制性交之事，復與林女供稱： 伊七 時回家後即外出，至十一時始又返家云云，有所差異。若林女及證人黃○○之供述，俱屬可信，何以有上開歧異？原審俱未調查、釐清及說明，即兼採納並非完全相符之林女指訴與黃○○證言，作為判決之基礎，自有可議。（三）刑法第二百二十一條第一項強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為構成要件。如行為人對被害人為強制性交所施用之手段，兼有強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等數種，則於宣告主文時，自應將其事實欄所認定為強制性交之非法手段併列，如此其認定之事實始與所宣告之主文，相互一致，而與法定程式相符。第一審判決事實認定，如若無誤，似意指上訴人除對林女施加強暴外，同時又對林女恫稱：「如再叫喊，下一步要對你怎樣都不知道」，並使林女因而心生畏懼。則上訴人遂行對林女強制性交犯罪之手段，顯不止為強暴一種，第一審判決主文宣告：「甲○○對於婦女以強暴而為性交」，顯與其事實認定，並非一致，該判決自難謂為合法。原判決未加糾正，仍予維持，同屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十五日
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