裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第257號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第257號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告高李煌指定辯護人本院公設辯護人林龍輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第8064、9078號），本院判決如下：
主文高李煌所犯如附表「所犯罪名」欄所示之罪，均累犯，各處刑如附表「宣告刑」欄所示，應執行有期徒刑貳拾年；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、高李煌前因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第1896號判決判處有期徒刑1年確定；次因轉讓第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第195號判決判處有期徒刑1年6月確定；又因施用第一、二級毒品及竊盜案件，經本院以94年度訴字第224號、94年度易字第32號及94年度士簡字第242號判決分別判處有期徒刑10月、5月及6月確定；另因轉讓第一級毒品案件，經本院以94年度訴字第657號判決判處有期徒刑1年10月確定，並由本院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就上開94年度士簡字第242號、94年度易字第32號、94年度訴字第224、195號判決所科之刑，以96年度聲減字第3094號裁定分別減刑，並與前揭94年度訴字第657號判決所科之刑，定應執行有期徒刑3年3月，與前開93年度上訴字第1896號判決所科之刑接續執行，於民國97年6月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋，臺灣高等法院依據上述減刑條例，就前開93年度上訴字第1896號判決所科之刑，以98年度聲減字第195號裁定減刑為有期徒刑6月，是假釋經撤銷後，應執行殘餘刑期有期徒刑4日。再因施用第一級毒品案件，經臺灣 基隆 地方法院以97年度訴字第1874號判決判處有期徒刑7月確定，與前開假釋經撤銷後應執行之殘餘刑期接續執行，於99年1月15日因縮刑期滿執行完畢。
二、詎高李煌未知悔悟，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓及持有，竟於下列時、地，分別轉讓及販賣第一級毒品海洛因予 陳明 逢。嗣 陳明逢 因販賣第一級毒品案件為警查獲後，於該案偵審期間供出毒品來源，該等犯行始為警所悉：
（一）陳明逢於100年1月14日下午5時54分許，以門號0000000000號行動電話，撥打高李煌使用門號0000000000號行動電話，向高李煌表示有海洛因之需求後，於同日下午6時許，前往高李煌居住位於新北市○○區○○路○○○巷鑽石大樓之警衛室前，與高李煌見面，因陳明逢表明無資力購買海洛因，高李煌遂無償轉讓第一級毒品海洛因1包（淨重約4分之1錢）予陳明逢。
（二）陳明逢於100年1月22日晚間，以門號0000000000號行動電話，撥打高李煌使用門號0000000000號行動電話，表示欲以新台幣（下同）5,000元之價格，向高李煌購買海洛因，經高李煌表示同意後，陳明逢遂於同日晚間8時59分前某時，在鑽石大樓警衛室前，與高李煌見面，高李煌即販賣第一級毒品海洛因1包（淨重約4分之1錢）予陳明逢，並當場收受陳明逢交付之現金5,000元。
（三）陳明逢於100年2月12日下午5時許，以門號0000000000號行動電話，撥打高李煌使用門號0000000000號行動電話，表示有海洛因之需求後，於同日下午5時54分許，抵達鑽石大樓附近，與高李煌見面，因陳明逢表明無資力購買海洛因，高李煌遂無償轉讓第一級毒品海洛因1包（淨重約0.1或0.2公克）予陳明逢。
（四）陳明逢於100年2月13日下午5時46分許，以門號0000000000號行動電話，撥打高李煌使用門號0000000000號行動電話，表示欲以5,000元之價格，向高李煌購買海洛因，經高李煌表示同意後，陳明逢遂於同日晚間6時17分許，在鑽石大樓附近，與高李煌見面，高李煌即販賣第一級毒品海洛因1包（淨重約4分之1錢）予陳明逢，並當場收受陳明逢交付之現金5,000元。
三、案經基隆市警察局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高，而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決可資參照）。另刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之質及目的有別；偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外；為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決可資參照）。經查，證人陳明逢於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。至於被告高李煌之辯護人主張證人陳明逢於偵查中之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且未經被告行使詰問權，無證據能力等情，而證人陳明逢於偵查中之證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟辯護人未舉證證明證人陳明逢於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應屬得為證據之傳聞例外；又證人陳明逢於本院審理時業經傳喚到庭作證，並經被告及辯護人進行詰問，參酌上開所述，證人陳明逢於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，自得作為判斷之依據，是辯護人上開所辯即非可採。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經臺灣基隆地方法院依法核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第8064號卷第26至27頁），程序未見違法情事；又警方依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。
貳、事實認定方面訊據被告固坦承其於如附表編號1、3所示時、地，分別無償轉讓如附表編號1、3所示數量之海洛因予陳明逢，且其於如附表編號2、4所示時、地，各交付如附表編號2、4所示數量之海洛因予陳明逢，並先後收受陳明逢交付之現金5,000元等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱其於如附表編號2、4所示時、地，係與陳明逢合資向他人購買海洛因，非其販賣海洛因予陳明逢云云，經查：
（一）轉讓海洛因部分被告坦承其於如附表編號1、3所示時、地，分別無償轉讓如附表編號1、3所示數量之海洛因予陳明逢等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第9頁，本院100年度審訴字第560號卷第37頁反面、本院卷第43頁反面、第72頁反面、第80頁），復經證人陳明逢證述在卷（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第79頁，本院卷第73頁反面至第74頁反面、第77頁反面至第78頁、第79頁），另有通聯紀錄及通訊監察譯文附卷可稽（見前開檢察署100年度偵字第9078號卷第24頁、100年度偵字第8064號卷第21頁），足認被告之自白與事實相符，事證明確，是被告於如附表編號1、3所示時、地，轉讓海洛因予陳明逢之犯行，應堪認定。
（二）販賣海洛因部分
1.證人陳明逢證稱其於100年1月22日及2月13日下午，均以門號0000000000號行動電話，撥打被告使用門號0000000000號行動電話，以與被告見面，作為向被告購買海洛因之代稱，經被告表示同意後，其即前往如附表編號2、4所示地點與被告見面，被告各交予其淨重約4分之1錢之海洛因1包，其均當場將5,000元交付被告等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第78至79頁，本院卷第75頁、第77頁反面至第78頁、第79頁反面），被告亦陳稱其於100年1月22日及2月13日下午，均接獲陳明逢之來電，陳明逢表示欲拿取淨重4分之1錢之海洛因，其要求陳明逢前往鑽石大樓後，即於如附表編號2、4所示時、地與陳明逢見面，並各交付淨重約4分之1錢之海洛因予陳明逢，復均收受陳明逢交付之現金5,000元等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第9至11、70至71頁，本院卷第43頁反面至第44頁、第80頁），足見證人陳明逢與被告所述情節互核相符。又陳明逢於100年1月22日晚間8時59分5秒及9時1分4秒，均以門號0000000000號行動電話，撥打被告使用門號0000000000號行動電話，陳明逢在電話中詢問：「我今天向你拿2個，你如何分裝？」被告答稱：「1個4-1，1個11（含袋）。
」陳明逢即稱：「含袋11，剩的你不是裝到我這邊嗎？」被告稱：「沒有，那個比較好。」陳明逢聞言稱：「哇，我就跟你說4-1，剩的另外弄。」被告表示：「拜託，你沒說剩的喲。」陳明逢稱：「那我拿給別人5,000我就不用賺了。
」被告即向陳明逢解釋不知陳明逢欲交付他人，並保證品質較好，將無償贈與陳明逢作為補償；另陳明逢於100年2月13日下午5時46分2秒，以上開行動電話，撥打被告使用門號0000000000號行動電話，陳明逢稱：「我過去找你」，被告答稱：「好啦」，之後，陳明逢於同日晚間6時11分27秒及6時17分31秒，均以上開電話向被告表示已到達指定地點，被告則表示知悉等情，此有通訊監察譯文在卷可佐（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第20至21頁），堪見證人陳明逢及被告所述陳明逢於100年1月22日及2月13日下午，均以電話向被告表明有海洛因需求後，被告及陳明逢即於上述時、地見面，被告各交付淨重約4分之1錢之海洛因予陳明逢，並均收受陳明逢交付之現金5,000元等情，應屬有據。再者，陳明逢與被告為朋友關係，互無仇恨等情，業經被告與證人陳明逢陳述明確（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第8、79至80頁，本院卷第44、78頁），衡情，陳明逢應無刻意設詞構陷被告之可能，是證人陳明逢前揭所述應堪採信。
2.證人陳明逢雖證稱其於如附表編號2所示時、地，係以1萬元之價格，向被告購買半錢之海洛因，且其於100年1月22日晚間，以電話與被告交談過程中提及之「1個4-1，1個11（含袋）」，係指1包4分之1錢之海洛因及1包數量比
4分之1錢稍少之海洛因等情（見本院卷第74頁反面至第75頁、第79頁），而陳明逢於100年1月22日晚間8時59分5秒、9時1分4秒，撥打電話予被告時，確向被告稱「我今天向你拿『2個』」、「我就跟你說4-1，『剩的另外弄』」、「我有說另外的放1個袋子」，被告亦在電話中表示其該日交付陳明逢海洛因之分裝方式為「1個4-1，1個11（含袋）」，此有通訊監察譯文可參（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第20頁），堪信被告於如附表編號2所示時、地，交予陳明逢之海洛因數量應超過4分之1錢，且分裝為2包，其中1包海洛因之重量為4分之1錢，另1包海洛因之重量則較4分之1錢稍少，惟被告辯稱其於如附表編號
2所示時、地，交予陳明逢之海洛因數量為4分之1錢等情（見本院卷第43頁反面至第44頁、第80頁），證人陳明逢復無法明確說明其與被告所稱「1個11（含袋）」代表海洛因之數量為何，即無從認定被告於如附表編號2所示時、地，交予陳明逢之海洛因數量為何；另證人陳明逢雖稱其於100年1月22日晚間，係以1萬元之價格，向被告購買海洛因等情，已如前述，然依證人陳明逢上揭所述，其以5,000元之價格，向被告購買海洛因之數量為4分之1錢，則依此價格計算，陳明逢向被告購得「1個11（含袋）」即重量較4分之1錢稍少之海洛因時，該包海洛因之價格應少於5,000元，然因證人陳明逢無法明確說明該包海洛因之價格，即無從認定陳明逢於如附表編號2所示時、地，向被告購買上開數量之海洛因時，交付價金之確實數額為何，依罪證有疑利歸被告原則，本院認定被告於如附表編號2所示時、地，販賣海洛因予陳明逢之數量為4分之1錢，且價金數額為5,000元。
3.被告於本院審理時辯稱其於100年1月22日及2月13日下午，接獲陳明逢之來電，陳明逢表示欲以5,000元之價格購買海洛因，其即要求陳明逢至鑽石大樓會面，其於如附表編號
2、4所示時、地與陳明逢見面後，向陳明逢表示其亦無海洛因，遂與陳明逢約定各出資5,000元購買海洛因，其即以電話聯絡綽號「大尾」之成年人，「大尾」於通話後3、40分鐘抵達鑽石大樓警衛室前，其將其與陳明逢共同出資之現金1萬元交予「大尾」，並收受「大尾」交付之2包各淨重約4分之1錢之海洛因後，將其中1包交予陳明逢，其未於如附表編號2、4所示時、地，販賣海洛因予陳明逢云云（見本院卷第44、80頁），經查：
⑴警方於警詢時，提示被告與陳明逢於100年1月22日及2月
13日通話之前述通訊監察譯文予被告閱覽，並將陳明逢指稱被告於如附表編號2、4所示時、地販賣海洛因之證述內容告知被告後，被告陳稱其與陳明逢於100年1月22日之通話內容為交易海洛因，其就該次毒品交易，僅向陳明逢收取5,000元，且其與陳明逢於100年2月13日通話之目的，係陳明逢欲向其拿取海洛因，其於通話後，交付價值5,000元之海洛因予陳明逢等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第9至11頁），嗣被告於偵查時，經檢察官訊問有無於如附表編號2、4所示時、地，販賣海洛因予陳明逢後，被告陳稱其於100年1月22日晚間，確交付海洛因予陳明逢，否認其於100年2月13日交付海洛因予陳明逢等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第71至72頁），堪見被告於警詢及偵查時，已知遭陳明逢指述於如附表編號2、4所示時、地販賣海洛因，復因其與陳明逢之通話內容業經警方執行通訊監察，因而涉及販賣第一級毒品之重罪，果若被告於如附表編號2、4所示時、地交予陳明逢之海洛因，確係其與陳明逢合資向他人購買，僅由其負責聯絡賣家及處理交易事宜，衡諸常情，被告應於警詢及偵查時詳述上開合資購買之情節，以供檢警查證並示清白，然依前所述，被告於警詢及偵查時，僅說明其於如附表編號2、4所示時、地，有無交付海洛因予陳明逢，及有無收受陳明逢交付之金錢等情，均未提及其與陳明逢合資向他人購買海洛因一節，顯與常情有違，則被告上開所辯是否可信，即非無疑。
⑵被告於警詢時陳稱其於如附表編號4所示時、地與陳明逢見
面後，確交付價值5,000元之海洛因予陳明逢，但未收取陳明逢交付之價金等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第10至11頁），被告於偵查中即改稱陳明逢於100年2月13日曾向其索取海洛因，然因其持有之海洛因數量不足，是其於如附表編號4所示時、地，未交付海洛因予陳明逢等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第71至72頁），嗣被告於本院審理時，復改稱其於如附表編號4所示時、地，確交付海洛因予陳明逢，並收受陳明逢交付之現金5,000元，但該等海洛因係其與陳明逢合資購買，非其販賣予陳明逢等情（見本院卷第43頁反面至第44頁、第57頁反面至第48頁、第80頁），可見被告就其於如附表編號4所示時、地，有無交付海洛因予陳明逢，及有無收受陳明逢交付之金錢等情，前後所述非屬一致，已難逕認被告所持辯解為可採。另被告於警詢時，供稱其係向綽號「 阿和 」之成年男子購買海洛因等情（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第8頁），且其於本院審理之初，亦稱其於如附表編號2、4所示時、地，與陳明逢約定合資購買海洛因後，其係以電話聯絡「阿和」，並向「阿和」購買海洛因等情（見本院100年度審訴字第560號卷第38頁），然被告於本院審理時，改稱其與陳明逢於如附表編號2、4所示時、地，合資購買海洛因之對象為「大尾」等情（見本院卷第44頁、第57頁反面至第58頁），足見被告就其與陳明逢合資購買海洛因之對象一節，前後所述不一，是難認被告所辯為真實。
⑶又證人陳明逢於本院審理時雖改稱其於如附表編號2、4所
示時、地，係與被告合資購買海洛因云云（見本院卷第74、78頁），然證人陳明逢證稱其知販賣毒品為重罪，不會誣陷被告等情（見本院卷第78頁反面），且陳明逢與被告為朋友關係，雙方素無仇怨，已如前述，設若被告與陳明逢於如附表編號2、4所示時、地，確係合資購買海洛因，衡情，陳明逢應於本案調查之初，向警陳明上情，當無省略合資購買之重要情節，無故向警指述其係向被告購買海洛因之理，惟證人陳明逢陳稱其於警詢時僅證述其向被告購買海洛因之內容，未提及其與被告合資購買海洛因等情（見本院卷第76頁），堪認陳明逢於警詢時未提及合資購買海洛因之情節，顯與常情有違，是證人陳明逢於本院審理時所述是否可信，即非無疑。再者，被告辯稱陳明逢於如附表編號2、4所示時、地與其見面後，與其約定合資購買海洛因，其即以電話聯絡「大尾」，並與陳明逢站在鑽石大樓警衛室前等待，「大尾」於2、30分鐘後，駕駛1台車身淺銀色、車頂淺黃色之自小客車抵達鑽石大樓警衛室門口，其單獨上前開啟「大尾」駕駛車輛之副駕駛座車門，將現金1萬元交予「大尾」，並收受「大尾」交付之2包海洛因後，「大尾」即駕車離去，其與「大尾」在交易過程中未對話，其間陳明逢均站在原先等候位置等待，陳明逢站立之位置距其與「大尾」交易位置約一般成人正常步伐10步之距離，中間未遭他物阻擋，陳明逢得看見其與「大尾」之交易情形等語（見本院卷第57頁反面至第58頁），而證人陳明逢於本院審理時證稱其於100年1月22日及2月13日撥打電話予被告，並於如附表編號2、4所示時間，駕車抵達如附表編號2、4所示地點，被告下樓隨即進入其車內，向其拿取5,000元後，表示欲向他人購買海洛因，要求其稍等，被告遂至1台停放於2、30公尺處外、車身銀色之自小客車內，5至10分鐘後，被告始離開該台銀色車輛，再回到其駕駛之車內，將1包海洛因交付予其，其在等待期間，均坐在其駕駛之車輛內，其未見被告與該台銀色車輛內之人交易之情形，而其與被告於如附表編號
2、4所示時、地，共合資購買海洛因2次，其中1次該台銀色車輛係在其抵達鑽石大樓附近前，即已停放在現場，另
1次係其駕車抵達鑽石大樓附近，並將現金交予被告後5至10分鐘，該台銀色車輛始抵達現場等情（見本院卷第74頁、第75頁反面、第78頁反面至第79頁、第80頁），堪見被告與陳明逢就陳明逢於如附表編號2、4所示時間，抵達指定地點時，該台銀色車輛是否已抵達現場、被告與「大尾」交易情形及陳明逢等待位置等節，所述內容均非相符，是無從認定被告與證人陳明逢上開所述合資購買海洛因等情為可信。⑷另被告及證人陳明逢均稱陳明逢於100年1月22日及2月13
日下午撥打電話予被告時，僅表示欲與被告見面，被告即知陳明逢之目的係欲購買海洛因，而被告於電話中均未向陳明逢說明未持有海洛因等情（見本院卷第43頁反面至第44頁、第78頁反面、第80頁），且陳明逢於100年2月13日下午4時46分2秒，撥打電話予被告時，陳明逢僅向被告稱「我過去找你」，經被告表示「好啦」後，雙方即結束通話，此有通訊監察譯文為證（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第21頁），足徵陳明逢於100年1月22日及2月13日下午撥打電話予被告時，被告已知陳明逢之目的係購買海洛因，如被告確因未持有海洛因或持有之海洛因數量不足，無法依陳明逢之要求提供海洛因，衡諸常情，被告應如實告知陳明逢，並表明其有購買海洛因之需求，使陳明逢自行決定是否另向他人購買海洛因或與被告合資購買，惟依前所述，被告於
100年1月22日及2月13日接獲陳明逢來電，知悉陳明逢欲購買海洛因時，僅同意與陳明逢見面，卻未在電話中向陳明逢說明其是否持有海洛因或提及合資購買事宜，即與上開所述不符，難認被告辯稱其與陳明逢合資購買海洛因等情為有據。又陳明逢於100年1月22日晚間8時59分5秒及9時1分4秒，撥打電話予被告，詢問「我今天向你拿2個，你如何分裝」後，被告即答稱「1個4-1，1個11（含袋）」，陳明逢抱怨被告之分裝方式使其無利可圖後，向被告稱「我告訴你，以後我如果說別人要的，你就要知道怎麼做」，此有通訊監察譯文可佐（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第20頁），可見被告及陳明逢在電話中均稱陳明逢當日取得之海洛因，係由被告分裝後交付，未曾提及合資購買等情事，亦與被告辯稱其與陳明逢於如附表編號2所示時、地，合資向「大尾」購買海洛因後，其自「大尾」處取得2包海洛因，即將其中1包交付陳明逢等情不符（見本院卷第44頁），益徵被告前揭所辯非足採信。
4.再按毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而海洛因等毒品，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與陳明逢雖屬朋友關係，然倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，被告當無甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，堪信被告於如附表編號2、4所示時、地，有償交付海洛因予陳明逢時，主觀上應具有營利之意圖，是被告於如附表編號2、4所示時、地，販賣海洛因予陳明逢一節，應足認定。
叁、法律適用方面
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，被告於如附表編號1、3所示時、地，無償轉讓海洛因予陳明逢，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；另被告於如附表編號2、4所示時、地，販賣海洛因予陳明逢，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為轉讓及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告所犯上開2次轉讓第一級毒品罪及2次販賣第一級毒品罪，犯罪時間互異，且行為互殊，應予分論併罰。
三、被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，再為如附表所示各次犯行，均係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，均不得加重，故僅就轉讓第一級毒品部分加重其刑。
四、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告於本院審理時，對於其於如附表編號1、
3所示時、地，轉讓第一級毒品之犯行均自白不諱，已如前述。又被告於偵查中亦坦承其所為如附表所示4次犯行中，
2次係犯轉讓第一級毒品罪等情，業經本院當庭勘驗偵查錄音無誤（見本院卷第58頁），而被告於100年7月14日接受檢察官訊問時，偵查筆錄所載被告陳述內容固為「2月12日是500元份量跟2月13日4分之1錢，我給他施用沒拿錢」（見前開100年度偵字第8064號卷第80頁），亦即依偵查筆錄之內容觀之，被告似係就如附表編號3、4所示行為坦承轉讓第一級毒品罪，與被告於本院審理時，就如附表編號1、3所示行為坦承犯轉讓第一級毒品罪等情，非屬相符；惟證人陳明逢於100年7月14日當庭證稱被告係於如附表編號
1、3所示時、地，無償交付海洛因予其等情後，檢察官始訊問被告「你對陳明逢的話有沒有意見？有2次賣給他，2次是轉賣給他嗎？」被告答稱「不是賣給他，他拿錢給我，他拿5,000給我」，檢察官稱「對啊！是沒有拿到錢，2次有拿錢，是不是？」被告表示「對，2次沒有拿錢」，檢察官遂訊問被告是否於如附表編號3、4所示時、地，無償交付海洛因予陳明逢，被告即答稱「對」，此有偵查筆錄及本院勘驗筆錄在卷可稽（見前開檢察署100年度偵字第8064號卷第79頁，本院卷第58頁），顯見被告於偵查中係強調其就如附表所示4次犯行，其中2次未向陳明逢收取金錢一節，然因被告未明確指出其無償交付海洛因予陳明逢之日期為何，堪信檢察官訊問被告是否於如附表編號3、4所示時、地，無償轉讓海洛因予陳明逢時，應係整理證人陳明逢於偵查中所述內容後所為；而依前所述，證人陳明逢於偵查中係證稱被告於如附表編號1、3所示時、地，無償交付海洛因等情，足認檢察官訊問被告時，應係將證人陳明逢所述被告無償交付海洛因之日期即100年1月14日及2月13日，誤述為
100年2月12日及2月13日，導致強調未收取金錢而非行為日期之被告即依檢察官訊問之內容為肯定之回答；換言之，上開偵查筆錄之內容雖為被告坦承其於100年2月12日及13日無償轉讓海洛因予陳明逢，然究其真意，應係指其就如附表所示4次犯行，坦承其中2次係犯轉讓第一級毒品罪，至於偵查筆錄所載之100年2月12日及13日，應係檢察官誤引證人陳明逢陳述日期之結果，尚難以此逕謂被告於偵查中未坦承如附表編號1所示轉讓第一級毒品之犯行。綜上，被告於偵查中雖未指明其係就如附表編號1、3所示行為，坦承犯轉讓第一級毒品罪，然其於偵查中已坦認確為2次轉讓第一級毒品行為，堪見被告就此部分無逃避刑責之意，縱未指明轉讓第一級毒品之日期，仍應認與毒品危害防制條例第17條第2項鼓勵犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法目的相合，且被告於本院審理時，就其於如附表編號1、3所示時、地，轉讓海洛因予陳明逢之犯行，均已自白不諱，參酌上開所述，應認有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，是就被告所為本件2次轉讓第一級毒品之犯行，應均依上開規定減輕其刑，並先加後減之。
五、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告所犯販賣第一級毒品罪，該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，因被告各次販賣毒品之數量非鉅，所得不法利益之數額亦非高額，認就被告所為各次販賣第一級毒品之犯行，科以法定最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
六、爰審酌被告前已數度因轉讓毒品案件，經法院判刑確定，竟未知悔悟，無償轉讓海洛因予陳明逢，復為圖賺取不法利得，販賣海洛因予陳明逢，增加海洛因在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，法治觀念已有嚴重偏差，又其於警詢、偵查及本院審理時，均否認販賣海洛因予陳明逢，難謂已有悔悟之心，惟其於偵查及本院審理時均坦承轉讓海洛因之犯行，且其轉讓及販賣海洛因之對象單一，併各次轉讓及販賣海洛因之數量及所獲利得之數額等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。
七、沒收部分
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；再本規定係採義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件被告於如附表編號2、4所示時、地，各以5,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳明逢，是就被告因本件犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；復因本件犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任。
（二）另被告係使用門號0000000000號行動電話，與陳明逢聯絡本件轉讓及販賣第一級毒品事宜，已如前述，亦即該門號及搭配使用之行動電話係屬供轉讓及販賣第一級毒品所用之物。而門號0000000000號SIM卡係 趙志成 向遠傳電信股份有限公司申辦使用，現已停用，該SIM卡自啟用日起即歸趙志成所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有門號申辦人資料及遠傳電信股份有限公司97年4月10日遠傳（企營）字第09710300937號函附卷可稽（見本院卷第
40、41頁），被告陳稱該張SIM卡係友人趙志成贈與其使用，搭配使用之行動電話為友人借其使用，嗣因趙志成得知其施用毒品後，即停用該門號，其遂未繼續使用該支行動電話及門號，已不知將該行動電話及SIM卡放置何處等情（見本院卷第44頁反面），堪認門號0000000000號SIM卡及搭配使用之行動電話雖屬被告供為本件犯罪所用之物，然因未據扣案，被告復陳已未繼續使用該門號，不知該支行動電話及SIM卡現在何處，因無證據證明該支行動電話及上述SIM卡確未滅失，為免日後執行之困難，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第八庭審判長法官楊秀枝
法官黃翰義法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月15日
書記官謝金宏附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表】┌──┬─────┬──────┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│時間│地點│數量│價格│所犯罪名│宣告刑│├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼───────┤│1│100年1月│新北市汐止區│海洛因1│無│高李煌轉讓│處有期徒刑叁年│││14日下午6│建成路160巷│包（淨重││第一級毒品│。│││時許│鑽石大樓警衛│約4分之││，累犯。│││││室前│1錢）││││├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼───────┤│2│100年1月│鑽石大樓警衛│海洛因1│5,000元│高李煌販賣│處有期徒刑拾捌│││22日晚間8│室前│包（淨重││第一級毒品│年；未扣案之販│││時59分前某││約4分之││，累犯。│賣第一級毒品所│││時││1錢）│││得新台幣伍仟元││││││││，沒收之，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼───────┤│3│100年2月│鑽石大樓附近│海洛因1│無│高李煌轉讓│處有期徒刑貳年│││12日下午5││包（淨重││第一級毒品│。│││時54分許││約0.1或││，累犯。││││││0.2公克││││││││）││││├──┼─────┼──────┼────┼────┼─────┼───────┤│4│100年2月│鑽石大樓附近│海洛因1│5,000元│高李煌販賣│處有期徒刑拾捌│││13日晚間6││包（淨重││第一級毒品│年；未扣案之販│││時17分許││約4分之││，累犯。│賣第一級毒品所│││││1錢）│││得新台幣伍仟元││││││││，沒收之，如全││││││││部或一部不能沒││││││││收時，以其財產││││││││抵償之。│└──┴─────┴──────┴────┴────┴─────┴───────┘