裁判字號： 臺灣 高等法院111年上訴字第1016號刑事判決
裁判日期：民國111年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1016號上訴人 李泓叡 即被告指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第615號，中華民國110年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第3568號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、審理結果，認原審以被告犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑3年；扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之結晶8包（驗餘總淨重5.3986公克及直接盛裝毒品之包裝袋8只）沒收銷燬；扣案HTC廠牌手機（含0000000000門號SIM卡1張）沒收，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴內容概要：毒品是 黃書御 交付，來自黃書御，應引用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。被告坦承犯行，原審量刑太重，請從輕量刑。
三、維持原判決駁回上訴之理由：
(一)被告於警詢供稱毒品上游是「章○○」；然經原審調查，被告並無因供出毒品來源而查獲共犯章○○的事實，有臺灣桃園地方檢察署110年5月4日 桃檢俊生 109偵3568字第1109044738號函、中壢分局110年5月11日中警分刑字第1100029941號函及員警職務報告可憑（原審卷第331至335頁）於本院，被告則改稱毒品是源自於「黃書御」所交付；經查，證人黃書御於本院結證明確否認：「當天我坐在駕駛座，毒品是從被告租屋處拿來放在車上，在被告那邊，不是從我手中拿過去的。」（本院卷第164至166頁）證人即員警 王孟彥 並證稱：「黃書御是開車的駕駛，被告坐在副駕駛座，過程中黃書御跟我沒有什麼對話，我都是跟坐在副駕駛座的被告對話，我們一開始也是閒聊交易的部分而已，就是我喬裝購買毒品這部分。毒品從哪個地方拿出來的我不知道，我也沒有看到，但最後拿給我的確定是被告。我沒有注意到黃書御在車上有做什麼樣的動作，也沒有印象黃書御跟被告有什麼交談，或看到黃書御有拿毒品，我們是用共同販賣移送黃書御的。」（本院卷第159至161頁）被告辯稱毒品來源於黃書御，缺乏證據補強其真實性，且非因被告供述而查獲黃書御，核無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除刑罰事由，可以認定。
(二)販毒促使毒品流通泛濫，對社會危害至深且廣，是法所嚴禁的世界公罪。被告自民國108年起已觸犯販賣毒品罪7次，本案是其中之第3次。曾因販賣第二級毒品罪，判處有徒刑10年6月、販賣第二級毒品罪未遂，處有徒刑5年4月。被告以新台幣(下同)1萬5千元，販賣淨重多達5.39864公克第二級毒品甲基安非他命8包，價格、數量均非微量，幸因販毒對象是執行網路巡邏之員警佯稱購毒，被告才有未遂的機會；否則，被告所為其實已經既遂。被告的前案紀錄共34頁，於本案構成累犯，原審卷內的前案紀錄表已可知悉被告已經有2次販毒紀錄，仍然以刑法第47條及司法院釋字第775號解釋本文均未揭示的罪名、罪質事由，以被告構成累犯的前案犯罪與本案罪質不同，不予加重其刑；而原審依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定進行最大幅度遞減刑罰，就法定刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金之罪，幾乎是完全不斟酌被告一再販毒的犯罪歷史、8包淨重約5.4公克15000元的多量販毒事實，等於是從最低刑度7年有期徒刑向下一一減刑，量處有期徒刑3年，已經從輕量刑；然而被告依然上訴指摘原審量刑太重。
(三)被告上訴就原判決已經審認論駁的事實重覆爭辯，並無新事證可推翻原審認定，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。
中華民國111年6月16日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官許泰誠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉書豪中華民國111年6月16日附件：原判決臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第615號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李泓叡
指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3568號），本院判決如下：
主文 李泓睿 犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。
扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之結晶捌包（驗餘總淨重伍點參玖捌陸公克，含直接盛裝上開毒品之包裝袋捌只）沒收銷燬。扣案之HTC廠牌手機（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、李泓睿基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年10月12日22時37分許，在交友軟體Band上張貼「各位同好午安如有任何需要可私訊聯絡小弟還請各位前輩多多捧場！！小弟感激不盡一鞠躬～～#音樂#聊天#臭味相同#約執#糖#煙」等內容之貼文訊息，以此廣告方式暗示兜售毒品。適有員警王孟彥網路巡邏後發現而喬裝毒品買家與李泓睿接觸並佯裝交易，與李泓睿約定於109年1月14日5時10分許，在桃園市○○區○○街00號前停車場進行交易，李泓睿便要求黃書御開車載其前往，黃書御（黃書御涉犯部分，另由本院審理中）遂基於幫助販賣第二級毒品之犯意，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載李泓睿前往上開約定地點赴約，李泓睿於上開約定時點到達後乃著手以新臺幣（下同）1萬5,000
元販賣王孟彥含第二級毒品甲基安非他命成分之結晶8包（驗前總淨重5.4014公克，驗餘總淨重5.3986公克，下稱本案毒品），於販賣之際因王孟彥當場表明警察身分予以逮捕而不遂，並扣得本案毒品、HTC廠牌手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支（下稱本案手機），始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局(下稱中壢分局)報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告李泓睿及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未依傳聞法則不得作為證據之規定聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之證據，雖被告李泓睿及其辯護人曾認本案被告係遭陷害教唆而為犯行，故認所取得之證據係違法取得而不具證據能力云云，然嗣已不再就此爭執(見本院卷第397頁及第400頁)，而本院稽諸卷內被告李泓睿與喬裝為毒品買家之員警王孟彥之手機通訊對話訊息畫面擷圖資料(見偵卷第117頁至第129頁)，顯示被告李泓睿於上開員警加入其通訊軟體好友後，主動向該員警傳送「好料來了」、「你要多少量」等訊息（見偵卷第121頁至第12
3頁），而證人即員警王孟彥於本院審理中亦到庭具結證稱：本案我與李泓睿聯絡購買毒品及碰面交易過程中，李泓睿並未有表現不想販賣之意思，我與李泓睿間也沒有閒聊到毒品以外之內容，並未故意與之交朋友且未曾拜託李泓睿販賣毒品給我等語（見本院卷第386頁至第387頁），再核諸被告李泓睿於本案犯行前，於108年11月間即已曾另犯2次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行(見本院卷第419頁至第445頁之臺灣臺北地方法院109年度訴字第196號、臺灣臺中地方法院108年度訴字第3031號刑事判決查詢資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表)，足徵被告李泓睿本案販賣第二級毒品未遂犯行，顯非純因警察採取違法不當之設計教唆，而始令其萌生犯罪意思，自與「陷害教唆」之概念未合。本案亦無證據證明上開證據係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告李泓睿於警詢、偵查及本院審理中，均坦承有如事實欄所示販賣本案毒品未遂等節事實（見偵卷第19頁至第29頁、第171頁至第179頁，本院卷第268頁及第397頁），核與證人即幫助犯黃書御於警詢及偵查中之證述內容（見偵卷第39頁至第43頁及第173頁至第175頁)相符，且有中壢分局興國派出所現場照片黏貼紀錄表（含上開被告李泓睿與喬裝為毒品買家之員警王孟彥之手機通訊對話訊息畫面擷圖資料）、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109年2月5日濫用藥物檢驗報告各
1份（見偵卷第51頁至第55頁、第81頁至第129頁及第187頁）在卷可佐，足見被告李泓睿任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告李泓睿如事實欄所示犯罪事實堪以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告李泓睿為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項規定，已於109年
1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行，第4條第
1項法定刑由「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，修正為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」；同條第2項法定刑亦由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」；第17條第2項規定則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是經比較新舊法之結果，適用修正前之規定，對被告李泓睿較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。是核被告李泓睿所為，係犯109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告李泓睿販賣本案毒品前持有本案毒品之低度行為，為本案販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收而不另論罪。又被告李泓睿本案販賣第二級毒品未遂犯行，客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、至被告李泓睿前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以105年度審簡字第8號刑事判決處有期徒刑2月確定，與另案經法院判決罪刑確定部分，經同法院以105年度聲字第2302號裁定應執行有期徒刑3月確定，於105年6月30日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告李泓睿受前開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上固合於刑法第47條第1項之累犯加重要件，惟參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認因被告李泓睿上開前案犯罪與本案犯罪之罪質不同，難認有何特別惡性或對刑罰反應能力薄弱等情，爰裁量本案被告李泓睿犯罪不予加重其刑。
四、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，上開修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其立法目的在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白犯罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯罪要件之事實為坦認陳述而言，至於行為人應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，倘對於罪名、阻卻違法事由或阻卻責任事由有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院103年度台上字第127號、第140號判決意旨參照）。查被告李泓睿於警詢、偵查及本院審判中就上開犯行事實，業均已明白坦認而為自白，是其本案犯罪即應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開刑法第25條第2項之減輕其刑事由，依法遞減之。又本案被告李泓睿所犯之罪已適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，本院認尚無科以最低度刑猶仍情輕法重之情，並無須再適用刑法第59條規定之情形，附此敘明。
五、又被告李泓睿本案並未有因供出毒品來源因而查獲其他正犯、共犯之情事，而無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除刑罰事由一節，有臺灣桃園地方檢察署110年5月4日桃檢俊生109偵3568字第1109044738號函、中壢分局110年5月11日中警分刑字第1100029941號函暨所檢附之員警職務報告各1份（見本院卷第331頁至第335頁）在卷可佐，被告李泓睿尚無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除刑罰事由，附此敘明。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李泓睿無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，惟考量本案為未遂犯罪，並衡酌被告李泓睿犯後雖於偵審中始終自白犯行，然曾一度辯稱：本案販毒之廣告訊息為友人 楊燊 所刊登，我本案販賣第二級毒品係因喬裝為買家之員警王孟彥拜託要求下，始生犯罪意思，而係遭陷害教唆云云（見本院卷第268頁至第270頁），經本院於審判期日傳喚證人楊燊、王孟彥到庭具結證述完畢（見本院卷第377頁至第387頁）後，被告李泓睿始完全坦認事實欄之事實並不再辯稱遭陷害教唆（見本院卷第
397頁），然相關司法資源已為耗費，此部分情事亦應綜合於被告李泓睿整體犯後態度上為衡量，復兼衡被告李泓睿本案犯罪動機、目的、所欲販賣之毒品數量、自述大學肄業之智識程度及案發時從事菜市場工作之家庭經濟狀況（見本院卷第397頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項定有明文。經查，扣案之本案毒品，含第二級毒品成分甲基安非他命成分，有上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗報告在卷可稽，是本案毒品即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。又直接盛裝上開毒品之包裝袋8只，以現今鑑驗技術，仍無法將其上殘留毒品析離，故應將之視同整體毒品之一部，併同宣告沒收銷燬。至本案毒品因送鑑驗，其因鑑驗而消耗之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。㈡又扣案之本案手機為被告李泓睿所有且為供其本案販賣第二
級毒品犯罪所用之物，業據被告李泓睿所自承（見本院卷第
393頁），並有上開扣押物品目錄表在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至扣案之毒品吸食器、電子磅秤及分裝袋，既經被告李泓睿否認與本案犯罪相關，且卷內亦無事證足認該等之物係為供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中華民國110年8月12日
刑事第二庭審判長法官劉家祥
法官陳昭仁
法官陳炫谷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張佑聖中華民國110年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
109年1月15日修正（同年7月15日施行）前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
臺灣桃園地方法院刑事裁定109年度訴字第615號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李泓叡
指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，本院於民國110年度8月12日所為之109年度訴字第615號判決，茲發現有誤，應裁定更正如下：
主文原判決之原本及其正本主文欄、事實欄及理由欄內關於被告「李泓睿」之記載均應更正為「李泓叡」。
理由
一、按刑事判決文字，顯係誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，參照民事訴訟法第232條規定，原審法院得以裁定更正之，業經司法院大法官會議釋字第43號解釋在案。又更正裁定，並非法院就事件之爭執重新為裁判，不過將裁判中誤寫、誤算或其他類此顯然之錯誤，加以更正，使裁判中所表示者，與法院本來之意思相符，亦有最高法院79年台聲字第349號判例可參。
二、查本院於民國110年8月12日所為之109年度訴字第615號判決原本及正本，雖在判決主文欄、事實欄及理由欄內將被告姓名「李泓叡」之記載，均誤寫為「李泓睿」，是本院上開判決僅為誤寫，不影響本院上開判決之意旨與全案之情節，爰裁定更正如主文所示。
三、依刑事訴法第220條之規定，裁定如主文所示。中華民國110年8月27日
刑事第二庭審判長法官劉家祥
法官陳布衣
法官陳炫谷以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官張佑聖中華民國110年8月31日