裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗更(一)字第5號民事裁定
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度抗更㈠字第5號抗告人丙○○相對人乙○○
甲○○上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國96年1月31日臺灣臺南地方法院所為裁定（96年度裁全字第9372號），提起抗告，經本院裁定後，由最高法院廢棄發回，本院更為裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告人供擔保新台幣貳拾伍萬元後，相對人對於坐落臺南市○○區○○段969之10地號土地不得為移轉、抵押、出租、及其他處分行為。
聲請、抗告及發回前再抗告訴訟費用，均由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：依最高法院69年台抗字第72號判例說明，假處分之聲請，受訴法院所應審酌者，應僅為是否符合「因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞」此一要件而已，至於其他實體事項，應由利害關係人另訴請法院為本案之判決，以資解決，要非受訴法院所應審酌事項。原裁定法院竟以相對人等已具備土地法第34條之1第1項處分系爭土地之法定要件，相對人自具有處分共有物之合法權限，抗告人尚不得對抗相對人等處分共有物之合法權利云云，因認抗告人之假處分聲請無理由，並駁回抗告人之聲請，自非適法。另各共有人，得隨時請求分割共有物，民法第823條第1項前段定有明文；是以分割共有物，本為各共有人之權利，除非有法律之依據，不得遽行剝奪或限制。本件兩造就系爭土地早已有分割共有物之提議，僅因相對人堅持對抗告人極為不利之分割方法，致就系爭土地之分割方法一直無法達成協議，抗告人不得已，本欲依法提起分割共有物訴訟，訴請法院依法判決以止息紛爭。詎相對人知悉後，隨即為函通知抗告人並表示將依土地法第34條之1第1項規定出售系爭土地予他人。是相對人出售系爭土地予他人，縱係屬實，亦純係為阻止抗告人共有物分割之請求，並藉以維護相對人己身之利益。抗告人依法請求分割共有物，亦屬合法權利之行使，何以相對人能執憑土地法第34條之規定而剝奪抗告人分割共有物之權利？本件相對人前於通知抗告人欲出售土地時，抗告人於收受相對人存證信函通知後，隨即依法先行向相對人表示以同一價格優先承購之意。是相對人雖以土地法第34條之1第1項之規定欲出售坐落於台南市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）。惟抗告人亦為土地共有人之一，且又前經抗告人表示優先承購之意，則系爭土地依法本應為抗告人所買受，今因相對人前已有故意阻止抗告人共有物分割之請求，並藉以維護相對人己身利益之情形，倘未以假處分保全系爭土地，一旦遭相對人隱瞞事實並出售予第三人，因系爭土地所有權已移轉，則抗告人之請求標的之現狀已變更，日後根本無從執行。且倘該買受之第三人主張善意受讓取得該土地之所有權，抗告人權利將遭受無從回復之損害。是揆諸上開判例之說明，本件抗告人聲請假處分以保全日後執行，自屬於法有據等語。
二、按民事訴訟法第532條第1項規定：「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分」。該假處分所保全者既為金錢請求以外之請求，則債權人對債務人起訴，應以所保全之金錢請求以外之請求為其訴訟標的，始得謂係其本案訴訟（最高法院84年台抗字第594號裁定意旨參照）。次按假處分為保全強制執行方法之一種，苟合於假處分要件，並經債權人表明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人所主張欲保全之請求是否確屬存在，乃屬本案訴訟應待審理之問題，非假處分程序所能解決（最高法院79年台抗字第216號裁定意旨參照）。且分割共有物之訴，性質上固屬一種形成之訴，惟其判決，依現行強制執行法第131條第1項規定，執行法院得將各共有人分得部分點交之，而有執行力，即不得謂相對人不能就分割共有物之訴，而聲請假處分（最高法院70年度台抗字第122裁判意旨參照）。
三、經查：㈠兩造就系爭土地係因繼承原因而於民國（下同）75年12月7
日取得所有權，至兩造分得之所有權應有部分，其中抗告人為1000分之251，相對人乙○○為1000分之510，相對人甲○○為1000分之239，有系爭土地之土地登記第二類謄本一份在卷可憑（見原法院卷第12-13頁）；據此，本件相對人等就系爭土地所有之應有部分合計已達1000分之749，究之除所有之應有部分已逾3分之2外，共有人數亦確已逾半，相對人遂於96年12月13日以台南大光郵局第172號存證信函通知抗告人，表示欲依土地法第34條之1規定，將包含系爭土地在內之25筆土地全數出售，且載及欲出售土地標示、處分價格、價金支付之方式與分配等，並表明如抗告人願以同條件優先承購，請其於收到郵局存證信函後10日內向相對人乙○○為表示等語，有台南大光郵局第172號存證信函影本一份在卷可參（見原法院卷第7-11頁），且為抗告人所不爭執；是抗告人於原法院業已提起分割共有物之本案訴訟，亦有其提出之民事起訴狀影本一份在卷可證（見上卷第21-28頁），且相對人在本院亦陳稱：「如要出售，賣一塊算一塊，照持分計算，因為如果要分割，所分得的位置不同，顯失公平。．．。」（見本院卷第25頁）等語。可認抗告人已就請求假處分之原因，即就本案訴訟之請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，已為相當之釋明，參照最高法院70年度台抗字第122號裁判意旨，尚難認抗告人不得就分割共有物之訴訟，聲請假處分。
㈡再按債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之，
釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1、2項亦定有明文。又按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。經查系爭969-10地號土地面積為654.69平方公尺，97年1月之公告土地現值為每平方公尺新台幣（以下同）6,800元，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第19頁）。依抗告人所欲保全之該土地所有權應有部分251/1000計算，該部分土地價值為1,117,425元（計算式為：6,800×654.69×251/1000＝1,117,425，小數點以下四捨五入）。再依司法院所公布之各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事第一、二、三審辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，合計為4年4個月，依民法第203條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」。則相對人因本件假處分致遲延處分系爭土地所受之損害至少為241,923元（計算式為：1,117,425×5%×（4＋1/3）＝241,923，小數點以下四捨五入），爰以整數250,000元作為本件抗告人應供擔保之金額。
四、從而，原法院裁定駁回抗告人之聲請，容有未洽。抗告意旨指摘原法院之裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為裁定如主文第2項所示。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰依民事訴訟法第492條、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中華民國98年1月8日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本），並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國98年1月8日
書記官謝淑玉【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。