裁判字號：高雄高等行政法院91年訴字第673號判決
裁判日期：民國92年10月09日
裁判案由：廢止喪葬設施
高雄高等行政法院判決九十一年度訴字第六七三號
原告甲○○
丙○○丁○○己○○○庚○辛○○共同訴訟代理人乙○○律師
郭一成 律師原告戊○○訴訟代理人乙○○律師原告壬○○○
癸○○共同訴訟代理人乙○○律師
陳建誌 律師郭一成律師被告高雄市政府代表人子○○市長訴訟代理人 鄭木生
辰○○ 侯聰驥 被告高雄市政府工務局代表人 林欽榮 局長訴訟代理人鄭木生
侯聰驥被告高雄市政府民政局代表人 許仁圖 局長訴訟代理人 孫鎮寰
徐煜程 黃筱芬 被告高雄市政府建設局代表人卯○○局長訴訟代理人巳○○被告高雄市政府社會局代表人丑○○局長被告財政部高雄市國稅局代表人 鄭宗典 局長訴訟代理人 陳素香
楊世存 右當事人間因廢止喪葬設施事件，原告不服內政部、財政部及高雄市政府對其訴願逾三個月不為決定（嗣高雄市政府作成中華民國九十一年十二月二十三日高市府訴三字第○九一○○六四一一七號、九十一年十二月二十七日高市府訴五字第○九一○○六五一八七號、九十一年十二月三十一日高市府訴三字第○九一○○六五九九三號訴願決定），提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告等乃訴外人靜法禪寺（下稱靜法寺）附近之居民，於民國（下同）九十一年三月二十日以靜法寺違法設置靈骨塔，收取營業費用，嗣又擴大重建，並於重建時將骨灰罈存放於違建之鐵皮屋內，已經妨害附近居民之權益為由，請求被告等機關對靜法寺作成停止供水、供電或封閉、強制拆除；查核漏稅；撤銷建築執照；解散靜法寺管理委員會等事宜。嗣經被告高雄市政府民政局以九十一年四月八日高市民政三字第○九一○○○三七九二號函復原告略謂：「‧‧‧三、目前市政府社會局（殯葬管理所）依協調會會議結論，已對靜法寺現存骨灰完成清查、核對工作，並列冊進行管制，經查目前計六三○位，爾後骨灰只可遷出，不得遷入。‧‧‧」。及經被告高雄市政府社會局以九十一年四月九日高市社局一字第○七八八○號函復原告略謂：「‧‧‧二、有關現存骨灰罈之處理，依民政局前召開協調會之結論，本局殯葬管理所已派員現場清點該寺目前現存骨灰罈數量，除造冊列管外，並依『只出不進』原則嚴以管理；另將協調該寺尋覓適當存放地點後，請其儘速辦理遷移」。原告不服，並以被告等怠為處分，提起訴願，惟因訴願機關逾三個月不為決定，遂提起本件訴訟（嗣高雄市政府於九十一年十二月二十三日作成高市府訴三字第○九一○○六四一一七號訴願不受理決定、於九十一年十二月二十七日作成高市府訴五字第○九一○○六五一八七號訴願不受理決定、於九十一年十二月三十一日作成高市府訴三字第○九一○○六五九九三號訴願不受理決定）。
乙、兩造之聲明：
壹、原告聲明求為判決：
一、高雄市政府民政局九十一年四月八日高市民政三字第○九一○○○三七九二號函及高雄市政府社會局九十一年四月九日高市社局一字第○七八八○號函均撤銷。
二、高雄市政府九十一年十二月三十一日高市府訴三字第○九一○○六五九九三號、九十一年十二月二十三日高市府訴三字第○九一○○六四一一七號、九十一年十二月二十七日高市府訴五字第○九一○○六五一八七號訴願決定均撤銷。
三、高雄市政府應將靜法寺違法行為加以處罰，並強制遷移、停止供水、供電或封閉、強制拆除，命令停業、限期令其變更使用或遷移；關於違建部分應該拆除、查核靜法寺漏稅並依法處罰要求補稅、停止其業務、撤銷或解散靜法寺管理委員會、撤銷建築執照、解散等事宜。
四、高雄市政府建設局、高雄市政府工務局應將靜法寺違法變更使用做靈骨塔乙事處罰，並強制遷移、停止供水、供電或封閉、強制拆除，命令停業、限期令其變更使用或遷移；關於違建部分應該拆除。
五、財政部高雄市國稅局處應查核靜法寺漏稅，並依法處罰要求補稅。
六、高雄市政府社會局、高雄市政府民政局應將靜法寺違法變更使用做靈骨塔乙事處罰，停止其業務，撤銷或解散靜法寺管理委員會。撤銷建築執照、解散等事宜。
貳、被告聲明求為判決：
一、被告高雄市政府、高雄市政府工務局、高雄市政府民政局、高雄市政府建設局、財政部高雄市國稅局聲明求為判決：原告之訴駁回。
二、被告高雄市政府社會局未於言詞辯論期日到場，據其所提答辯狀記載聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造主張之理由：
壹、原告主張之理由：
一、行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定‧‧‧，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第五條第一項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定之期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」本案於九十一年五月二日提出訴願寄達高雄市政府，有高雄市政府回執為證，經過三個月均未接獲任何一份訴願決定通知，原告依法得提出課予義務訴訟。
二、坐落於高雄市○○區○○○路○○○巷之靜法寺，未申請許可而擅自將建築物變更使用，違法經營靈骨塔，收取費用，且目前正擴大重建，靈骨罈則仍存放在違建物內，故原告請求被告等對其處罰。
三、被告高雄市政府部分：高雄市政府為主管機關，因為原告在申訴請求過程履次遇到各單位互踢皮球互相推拖，沒有任何一單位承認是主管機關，所以將高雄市政府列入以免最後各局處推諉。
四、被告高雄市政府建設局、高雄市政府工務局部分：
１、關於靜法寺涉及鐵皮屋違建，高雄市政府工務局先於九十一年二月份發文表示靜法寺三十日內未補辦臨時建照則依規定查處，但事後於五月份來函也推拖不執行拆除，既違建事實存在，何以還須等待高雄市政府社會局處置靈骨塔為藉口，如此只要違建內放置靈骨塔則其他物品即可延緩或免除拆除，於法無據。
２、依建築法第七十三條規定：「建築物‧‧‧非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬以上三十萬以下罰鍰，並勒令停止使用。‧‧‧前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」靜法寺違法用做靈骨塔，寺廟變更使用未申請許可。
３、靜法寺違法用做靈骨塔既有營利行為，為商業登記法第二條之營利事業，應依商業登記法之規定辦理登記，同法第三十二條（原告辯論意旨狀誤寫為第三十五條）規定：「‧‧‧未經登記即行開業者，除由主管機關命令停業外，處商業負責人三千元以下之罰鍰。」
４、都市計畫法高雄市施行細則第十三條規定：「商業區內之建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築及土地之使用‧‧‧五、火葬場、墳場、葬儀社、葬儀用品社、納骨塔及棺材店。」靜法寺坐落土地使用分區編定為商五，有土地使用分區圖為證（商五為土地利用最高度，可興建八十層超高大樓），依都市計畫法第三十五條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」靜法寺於商業區地目上興建納骨塔已妨礙商業之便利。又都市計畫法第四十一條規定：「都市計畫公佈實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。
當地政府有必要時，得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移‧‧‧。」同法第四十七條規定：「屠宰場、垃圾處理場、殯儀館、火葬場、公墓‧‧‧應在不妨礙都市發展及鄰近居民之安全、安寧與衛生之原則下，於邊緣適當地點設置之。」靜法寺確已妨礙鄰近居民諸多。
五、被告財政部高雄市國稅局部分：
靜法寺所得未報稅金，有逃漏稅之違法依稅捐稽徵法第四十一條規定：「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑‧‧‧。」靜法寺有所得而未報稅金，有逃漏稅捐之違法。
六、高雄市政府社會局、高雄市政府民政局部分，因該二局互相推拖其業務，故一併請求：
１、依人民團體法第五十八條第一項規定：「人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得為左列之處分：一、警告。二、撤銷其決議。三、停止其業務之全部或一部。‧‧‧六、撤銷許可。七、解散。」寺廟屬人民團體，靜法寺管理委員會違法經營靈骨塔謀利，應停止其業務、撤銷許可或解散。
２、監督寺廟條例第五條：「寺廟財產及法物，應向該管地方政府呈請登記。」第九條：「寺廟收支款項及所興辦事業，住持應於每半年終報告該管官署，並公告之。」第十條：「寺廟應按其財產情形，興辦公益或慈善事業。」及第十一條：「違反本條例第五條、第六條或第十條之規定者，該管官署得革除其主持之職務‧‧‧。」，靜法寺違法用做靈骨塔並未依法登記、公告其財物及興辦之事業，申報不實。
３、高雄市政府社會局、民政局表示，正興里里民與靜法寺於九十一年一月十六日在民政局召開協調會，查該次會議是民政局局長寅○○主持，里民及里長協調不成立，因為民政局局長及靜法寺方面建議清查現有骨灰數目並容許現有之骨灰存放，局長堅持容許違法之骨灰存放，但里民及里長均不同意，雙方不歡而散並無法達成共識，會議紀錄是民政局單方紀錄，不能據此認為雙方已達成協調。
４、高雄市政府民政局答辯略以：靜法寺係於七十五年二月向高雄市政府民政局申請寺廟登記，而墳墓設置管理條例施行細則係於民國七十五年五月十四日發布。高雄市殯儀館火葬場公墓靈納骨塔管理自治條例於七十八年四月訂定公布施行，依法不溯及既往及都市計畫法並無限制商業區內不得興建寺廟云云。查原告對於靜法寺之設立登記並無任何異議或反對，而是針對靜法寺出售納骨塔位及從事殯葬業之行為請求加以制止處罰；靜法寺於七十八年四月後仍有出售納骨堂（塔）位及從事殯葬業，故違法行為是法令公布施行後所為。況墳墓設置管理條例於七十二年十一月十一日公布，靜法寺於民國七十五年才登記，係法令公布施行之後才登記。且身為主管機關既知道有墳墓設置管理條例施行細則，卻不知道其母法墳墓設置管理條例第二十九條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨塔及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准」第二十四條規定：「經當地主管機關查明墳墓地點足以妨礙軍事設施、公共衛生、更新規劃、都市發展或其他公共利益者，應予遷葬。」第二十六條規定：「設置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。」靜法寺經營納骨塔並未經主管機關核准。
七、原告所受損害說明：原告只是代表當地民眾起訴，民眾組成自救委員會多年一再抗爭，各局處竟認可違法行為並要求原告接受違法，卻無任何單位強制執行公權力，恐有包庇徇私舞弊之嫌，數百顆納骨塔設置在旁，且不時有死者屍體運來做法事，深夜做法事吵雜，並燒紙錢空氣污染影響環境，附近狗隻夜半哀嗚，恐怖而痛苦，居民打算居住數十年之住宅，無法想像一輩子與屍體、納骨塔為鄰，靜法寺干擾居民生活居住之安寧及權益，此地區之房屋根本沒有人會購買，高雄市政府之態度似乎表示只照顧非法而棄合法居民於不顧，居民多年來必須忍受未申請核准之殯葬業在住家身旁橫行，高雄市政府明知違法不加以處罰，卻表示居民只有檢舉權利，政府不執行公權力，人民卻無法干涉。
八、最高行政法院九十一年度判字第三九七號判決，被告花蓮縣政府關於摩尼寺存放納骨設施「再訴願決定、訴願決定及原處分關於准許摩尼寺存放之五十個靈（灰）骨部分均撤銷。」其判決理由「惟查被告函知摩尼寺其現存放之五十個靈（灰）骨得繼續存放（依八十七年六月十一日清點結果現有納骨櫃計七三八個，現存有靈骨數量計四十五個），係依摩尼寺提供之存放骨灰死者名冊（附證三）為據，查墳墓設置管理條例係於七十二年十一月十一日公布施行，惟前揭名冊內所載入堂日期有早於五十八年八月二十八日，亦有晚至八十五年十二月五日者，按該寺六十二年四月二十一日及八十三年二月三日寺廟登記表內均無此項相關之登載，被告憑何為此認定，尚非無疑，自有再予查明之必要。又內政部八十八年九月十七日之會議紀錄決議㈡載稱：關於墳墓設置管理條例施行後，如經政府鼓勵寺廟存放骨灰而設置者，依信賴保護之法治行政原則，得以繼續存放（納骨設施），而被告八十七年七月十三日八七府社行字第七七四○四號函則謂：『本府並無摩尼寺附設納骨設施七十二年十二月以前之核准公文書‧‧‧』，被告逕依決議㈠函知摩尼寺，而未請該寺遵依同條例第三十條規定補行申請，不無疏漏。次查收受公文副本者，非不得依副本之內容，為適當之行為，一再訴願決定以系爭文件（被告八十八年九月二十七日府民禮字第一○八九○五號）之正本收受人為摩尼寺，雖有副本通知原告等，惟其處分之效果並不損害原告之權益，原告遽提訴願，其當事人不適格云云，尚有未合。原告執此指摘原處分違誤，其訴為有理由，應由本院併予撤銷，由被告查明後另為適法之處分。」「查摩尼寺在都市計劃區內人口稠密之住宅區違法納骨且獲容許新建大型寺廟（建坪約六百坪，於八十九年初興建完成）已嚴重妨害原告等之居住安寧、環境保護、公共衛生，更進而促使房地產崩盤，甚且寺方夜間誦經，木魚鐘鼓聲齊響，寺方無視他人存在的態度，嚴重傷害原告等之居住環境品質，實非身歷其境者能知曉其痛苦，其直接損害原告等之權益應無庸置疑。」由前案判決與本案相同情況，既有最高行政法院先例，希望鈞院詳細參酌，為原告等居民訴之聲明請求之判決。
九、依內政部九十一年三月十三日台內民字第○九一○○○二九○七號函：「查寺廟、宗祠設置附屬設施作為靈灰（骨）寄存場所，如有違反相關法令規定擅自將寺廟建築物變更用途供喪葬設施使用，於民國七十二年十一月十一日墳墓設置管理條例公布施行前，依法律不溯及既往原則，尚無本條例之適用，宜由寺廟宗祠主官機關會同相關機關依有關法令規定處理；於本條例施行後未經核准擅自將寺廟建築物變更用途喪葬設施使用，宜由寺廟宗祠主管機關會同喪葬設施主管機關及其他相關機關依有關法令處理，前經本部八十五年十二月十日台（８５）內民字第八五八八六○函釋在案。有關貴里里民陳訴『靜法寺』非法從事殯葬及納骨塔業務乙事，自當由高雄市政府依本部上開函釋意旨本於職權處理之」。依內政部指示，被告高雄市政府等明知應本於職權處理，故意包庇圖利非法納骨塔。未依法行使公權力排除非法，造福百姓，顯然殆忽職守，實有賴鈞院以正義之判決匡正政風，替人民主持公道。又靜法寺於七十五年為寺廟登記，自應適用墳墓設置管理條例，其未經核准擅自將寺廟建築變更用途供喪葬設施使用，被告高雄市政府應依有關法令處理，應作為而不作為，非法圖利第三人，顯已觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利私人不法之利益罪（處五年以上有期徒刑，得併新台幣三千萬以下罰金）。
十、惟查高雄市政府社會局既於九十一年四月十二日函示要對靜法寺依法查處，迄今已逾一年半載，仍未依法查處。其怠忽職守，包庇以假借寺廟名義，實作納骨塔生意之違法建商拒不行使公權力，懇請鈞院明查，維護法治。且依靜法寺重建啟事內容，即知靜法寺拆除重建之違法事實。且內政部九十一年三月十三日函請高雄市政府本於職權處理，高雄市政府社會局於九十一年四月十二日發函請靜法寺盡速將寄存骨灰遷移；但僅止於書面，卻遲未有具體處分行為，靜法寺違法放置靈骨塔受到高雄市政府包庇。違建推託不執行拆除，靜法寺變本加重於九十一年十一月二十四日拆除所有建物（原有晉塔骨灰）重建，被告應依法執行違建拆除，但卻容忍違建存在，更包庇重建，對於居民合法訴求卻置之不理。被告高雄市政府偏袒不法引起公憤，莫非原告及居民守法自制，早已引起民變暴動。又高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂（塔）管理自治條例（中華民國七十七年四月二十一日七七高市府社一字第七六三六號令訂定。）靜法寺有下列情形者，不得設置殯儀館、火葬場、公墓、靈（納）骨堂（塔）。顯然違反該條例第六條第一款：妨害區域計畫或都市計畫者。（該地依都市計劃編定為「商五」）。第三款：影響市容觀瞻或居家安寧者。（靈骨塔緊臨《只隔防火巷》高雄市○○區○○街○○巷、二十巷共二十八戶住家居家安寧，經常作法式以麥克風唸經數小時，令人難忍）。第八款：影響學校或機關辦公者。（靜法寺緊鄰民族國民小學、正興國中及科工館影響教學及辦公）。被告高雄市自行訂定之條例，自己不執行，包庇違法亂紀者禍害市民，殃及子孫，天理國法難容。
貳、被告答辯之理由：
一、被告高雄市政府及其所屬工務局答辯意旨：
（一）被告工務局違建處理隊依據法令之規定，將靜法寺於鄰地（○○○區○○段○○○○號）上所建造一層鐵皮屋，依建築法之規定，於九十一年二月二十二日以高市工務隊字第○九一○○○四七三三號函通知違建人（靜法寺管理人 陳水音 ），內容如下：「請於文到三十日內依規定向本局建管處補辦臨時建築物建造執照申請許可手續，如逾期未辦或申請補辦時未獲核准者，本局違章建築處理隊將依法查處。」因該違建人逾期未依上開之規定辦理，被告工務局遂於九十一年三月二十六日以高市工違民字第二○六三號處理新違章建築通知單依法查報在案，本應依法派工拆除，惟因該鐵皮屋內放置五百多甕骨灰罈未遷移適當位置供置，而無法順利拆除。上述情事，被告工務局違建處理隊於九十一年五月十三日以高市府工違字第○九一○○一九八五三號函回復送達代收人乙○○律師，內容如下：「涉及違建部分，本府工務局業於九十一年三月二十六日以高市工違字第二○六三號處理新違章建築通知單依法查報在案，本案將由本府社會局協調該寺將骨灰罈遷出鐵皮屋後，即由本府工務局違章建築處理隊派工執行拆除」。
（二）另依行政程序法第七條（比例原則）第一款規定「採取之方法應有助於目的之達成。」本案之鐵皮屋內骨灰罈若未遷移適當位置供置前，而逕將其移出至現場空地後拆除鐵皮屋，該骨灰罈仍放置於現場，並未達到原告訴求之目的。第二款規定「有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損失最少者。
」本案應由社會局協調該寺將骨灰罈遷移至適當位置供置後，進行違建鐵皮屋拆除工作；若骨灰罈未遷移至適當位置供置而逕行拆除，該骨灰罈放置於現場空地，不但將引起附近居民恐慌，且對往生者不敬，有違社會風俗。第三款規定「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」若該骨灰罈未遷移至適當位置供置而逕行拆除，該骨灰罈放置於現場空地，不但將引起骨灰罈家屬不滿而抗爭，且未達原告訴求之目的。
二、被告高雄市政府民政局答辯意旨：
（一）本件原告等人以靜法寺違法設置靈骨塔未依監督寺廟條例規定登記、公告財產及興辦事業，顯有申報不實為由，於九十一年三月二十日委由律師向被告申請查處，被告嗣於同年四月八日以高市民政三字第○九一○○○三七九二號函覆原告委任人本案處理情形略以：「主旨：關於三民區靜法寺重建等相關事宜，茲就本局經管部分函復如說明‧‧‧說明三、目前市府社會局（殯葬管理所）依協調會會議結論，已對靜法寺現存骨灰完成清查、核對工作，並列冊進行管制，經查目前計六三○位，爾後骨灰只可遷出，不得遷入。靜法寺並遵照協調會結論，函請正興里自救會等推派代表共同前往法院公證，該寺重建完成後絕不經營殯葬業及納骨塔，目前應協調自救會儘速推派代表完成法院公證程序，俾約束靜法寺依公證所允諾之事項辦理。四、本案相關事宜本局正積極協調有關單位辦理中。」按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為；又人民因中央或地方機關對其依法申請之案件於法定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經訴願程序後得向高等行政法院提起請求應為行政處分之訴訟，行政程序法第九十二條第一項及行政訴訟法第五條第一項均定有明文，而上述規定所謂依法申請者，係指人民依據法律有向行政機關申請對其做成一定行政處分之權利而言，法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其做成一定之行政處分者，均非前述法條所規定之依法申請之案件（最高行政法院九十年度判字第一六三七號判決參照）。查前述原告等人陳情事項，被告就經管範圍予以答覆，屬行政機關之觀念通知，與前揭行政處分之定義迥異，是以被告並未對原告等做出行政處分甚明。次按寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記；且寺廟應按其財產情形，興辦公益或慈善事業，如有違反者，該管官署得革除其住持之職。分別為監督寺廟條例第五條、第十條及第十一條所明定。惟該條例並未明定第三人依法有申請權，得申請主管官署應做成革除寺廟主持之明文，即或原告訴狀所主張，依據人民團體法第五十八條停止靜法寺業務撤銷或解散靜法寺管理委員會，依該法規定亦無第三人得為申請主管機關作為之規定，參諸前開法律條文及判例，原告等人所提出請求者自非基於法律上規定依法提出申請的案件，而係檢舉事件，被告依據檢舉事項查察後，基於地方和諧促成協調並予函覆，自非行政處分，是以原告等人所訴顯無理由。
（二）退步言，鈞院如認原告等仍得據其檢舉事項提起訴訟，則尚請審酌本案肇於靜法寺拆除原建築就地改建，原告等以廟中供奉靈骨為由，不讓該寺改建，但靈骨存放寺廟俾得平日頌經供養，乃民間信仰習俗，有其社會活動之歷史背景，被告機關如率爾解散靜法寺管理委員會，致該寺管理陷於混亂，則對寺內僧眾、信徒及存放靈骨之家屬權益當會造成侵害，被告本於行政監督與指導之立場，促成雙方協調得到共識，靜法寺以現存放靈骨數量為限，不得增加，並加強稽核工作，顯已顧及雙方權益，被告之作為應屬適法。
（三）又被告為民政機關，除依據民政法令行政之外，對於民眾之間的糾紛與訴求，均多方考量雙方立場，居中溝通、協調，使雙方不致事事對簿公堂，以減少訟源。因此，被告處理本陳情案乃居於協調溝通之地位，於九十一年一月十六日於被告第一會議室召開「高雄市三民區靜法寺重建後使用說明協調會」後，即依據會議結論，以積極之作為處理本案，惟因正興里自救會里民拒絕推派代表前往法院，無法與靜法寺完成法院公證程序。故被告對於本申請並未作成行政處分、也絕非怠為處分或消極不作為。
（四）關於原告等人提起之行政訴訟，因其主張屬於第三人事實上之反射利益，原告無公法上之請求權，且其顯非處分相對人、利害關係人或任何人，自無訴訟權能，不得提起行政訴訟，本案訴訟即不合法。本案並非原告「權利」或「法律上利益」受到被告行政處分之侵害，自不得提起行政訴訟。另參照司法院大法官釋字第四六九號解釋「‧‧‧若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務人員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。‧‧‧。」且本案情節無造成人民生命、身體、財產上損害之立即危險，尚無裁量權縮減至零之情形；若公務人員對職務之行使，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務人員仍不得請求為該職務之行為。再參照司法院大法官釋字第五四六號，亦係針對提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前題，才可據以提出行政爭訟做出闡釋。故原告以「‧‧‧在寺內做法事吵雜、燒紙錢等等，造成污染、影響居民居住及社區生活品質低落、房價大跌等等」要求解散靜法寺管理委員會，無權利保護必要，自當無從提起行政爭訟。
（五）依據人民團體法第四條：「人民團體分為左列三種：一、職業團體。二、社會團體。三、政治團體。」宗教團體並未列入，寺廟依法不受人民團體法之規範與約束，寺廟業務均依據「寺廟監督條例」、「寺廟登記規則」辦理，故無人民團體法第五十八條之適用。經查靜法寺依據寺廟登記規則，於民國七十五年二月二十一日完成登記，登記為「私建」之寺廟，依據監督寺廟條例第三條之規定：「寺廟屬於左列各款之一者，不適用本條例之規定：一、由政府機關管理者。二、由地方公共團體管理者。三、由私人建立並管理者。」靜法寺為登記「私建」之寺廟，已按「寺廟登記規則」之規定，於七十五年辦理寺廟登記外，私建之寺廟並不受寺廟監督條例之拘束，另依司法院院字第七一五號解釋：「私人所建立之寺廟，應依私人視之。」嗣後，靜法寺於八十九年八月二十一日完成寺廟變動登記，管理人由洪漢能變更登記為陳水音，並成立管理委員會，將「私建」變更申請為「募建」之寺廟。自八十九年八月二十一日起，靜法寺即納入寺廟管理。另寺廟為人民信仰之宗教建築物，都市計畫法高雄市施行細則並無限制商業區內不得興建寺廟之規定。
（六）另關於寺廟供寄放骨灰罈之由來，其歷史背景及宗教信仰意義，經歸納其原因約有下列數點：１、作為僧尼圓寂後之骨灰安奉所在，乃佛教特有之設施。２、政府政策上之鼓勵措施，當時政府鼓勵民間火葬，有部分鄉鎮無納骨塔可供民眾使用，寺廟乃提供設施寄放先人骨骸。３、對意外傷亡及無後嗣之亡者、或無人處理者，由寺廟將其火化後，將其骨骸寄放於寺廟附設設施中。４、民眾認為寺廟早晚頌經或定時超渡法會，對逝者有益、存者有福。而在七十二年訂頒「墳墓設置管理條例」及七十五年「墳墓設置管理條例施行細則」之前，部分寺廟附設相關設施，供寺廟人員及信眾家屬寄放骨灰罈，依法律不溯及既往原則，尚無該條例之適用。至於墳墓設置管理條例及其施行細則頒訂後，寺廟有供信眾寄放骨灰罈者，是否納入上揭條例之規定，應由該業務主管機關認定之。
（七）有關解散靜法寺管理委員會乙節：１、經查寺廟之管理委員會為寺廟內部執行業務單位，並非法人或其他人民團體。本於寺廟自治原則，寺廟依據其內部管理委員會組織章程（如靜法寺管理委員會組織章程）運作，成立或解散靜法寺管理委員會，均須依照管理委員會組織章程規定辦理，該寺廟之管理委員會並未違法；又依據監督寺廟條例並未有解散內部管理委員會之規定，故原告請求解散靜法寺管理委員會於法尚無依據。２、至於靜法寺有無違反監督寺廟條例第十一條：「違反本條例第五條、第六條或第十條之規定者，該管官署得革除其住持之職，‧‧‧。」之規定，茲說明如下：依據該條例第五條：「寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記。」經查靜法寺於辦理寺廟登記及變動登記時，已向本局完成登記。同條例第六條第一項：「寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之。」同條例第十條：「寺廟應按其財產情形，興辦公益或慈善事業。」經查靜法寺於九十年五月十七日向本市三民區公所捐贈國中、國小營養午餐補助費四十萬元，於九十年十月二十九日向被告社會局捐助本市低收入戶第二代希望工程二萬元，則靜法寺並無該條例第十一條所規定，得據以革除其住持職務之情形。
三、被告高雄市政府社會局未於言詞辯論期日到場，據其以前提出答辯狀陳述意旨：
（一）內政部八十七年六月三日台（八七）內民字第八七八二二九三號函「有關寺廟附設存放骨灰骸設施，其權責劃分及相關法令」釋示說明二規定：查寺廟、宗祠設置附屬設施作為靈灰（骨）寄存場所，如有違反相關法令規定擅自將寺廟建築物變更用途供喪葬設施使用，於墳墓設置管理條例及其施行細則施行前，依法律不溯及既往原則，尚無本條例之適用。查靜法寺係於民國七十五年二月向高雄市政府民政局申請寺廟登記，而墳墓設置管理條例施行細則係於民國七十五年五月十四日發布；高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂（塔）管理自治條例於七十八年四月訂定公佈施行；顯示靜法寺在墳墓設置管理條例施行細則及高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂（塔）管理自治條例公佈前，即已存在，依法不溯既往。又依前開釋示說明四規定：有關寺廟附設存放骨灰骸設施得否依墳墓設置管理條例第廿六條、第廿七條及第卅條等規定查處乙節，按上開條例規範之主體為「墳墓」或「公墓」，骨灰骸寄存場所非屬上開條例規範之主體，自無上開條例之適用。故靜法寺現存骨灰骸非屬「墳墓」或「公墓」，無法依該條例第廿四、廿六條規定予以強制遷葬或處罰。
（三）縱如原告所言靜法寺供信徒置放骨灰罈係違法行為，其處罰亦應依法為之，惟查墳墓設置管理條例及其施行細則和高雄市殯儀館火葬場公墓靈（納）骨堂（塔）管理自治條例，均無處罰強制遷移等相關規定，基於依法行政原理，法無明文規定，且非緊急危難，自不得處以強制遷移，否則將侵害現存骨灰家屬（五五七位）權益，衍生更嚴重社會問題。
（四）寺廟附設納骨塔由來已久，係喪葬行為與宗教結合之產物，不僅本市如此，全省各縣市亦相當普遍，針對此情形，內政部已修訂墳墓設置管理條例為殯葬管理條例，並於九十一年六月十四日經立法院三讀通過，總統於民國九十一年七月十七日公布，該條例第七十二條規定本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立五年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用，但應於二年內符合本條例之規定。該條例施行日期行政院尚未訂定，俟施行日期訂定後，靜法寺自當於二年內符合殯葬管理條例規定，如有不符，即可依該條例相關規定予以處罰。
（五）又按內政部九十一年九月十七日台內民字第○九一○○○六五三七號函「有關殯葬管理條例第七十二條寺廟之認定及二年期限起算之疑義」釋示說明二規定：按「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立五年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用，但應於二年內符合本條例之規定。」為殯葬管理條例第七十二條規定，其所稱寺廟，包括已辦理寺廟登記或補辦寺廟登記者；至於二年期限之起算，自應以該條文之施行日（九十一年七月十九日）起二年內符合本條例之規定。準此，靜法寺現存骨灰骸得繼續存在使用，惟需於九十三年七月十八日止二年內符合殯葬管理條例規定，屆時如有不符，自可依該條例相關規定予以處罰。
（六）本案正興里里民與靜法寺雙方於九十一年一月十六日在市府民政局會議室召開之「高雄市三民區靜法寺重建後建築物使用用途說明協調會議」獲致結論：其內容為：１、請殯葬管理所，就靜法寺現有信徒寄放之骨灰進行清查，以瞭解骨灰存放之確定數目，列冊管制，只可遷出，不可再遷入，以解決舊有骨灰之存放問題。２、靜法寺允諾於原地重建後將不會有經營殯葬業、納骨塔之情事。上述會議紀錄於九十一年一月廿八日函發各與會單位、人員，且本局殯葬管理所已依照會議結論，針對該等骨灰甕清點造冊列管。
四、被告財政部高雄市國稅局處答辯意旨：
（一）按稅捐稽徵法第三十五條第一項規定：「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算三十日內，申請復查。二、依核定稅額通知書所載無應納稅額或應補徵稅額者，應於核定稅額通知書送達後三十日內，申請復查。」訴願法第五十八條第一項規定：「訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。」訴願法第五十九條規定：「訴願人向受理訴願機關提起訴願者，受理訴願機關應將訴願書影本或副本送交原行政處分機關依前條第二項至第四項規定辦理。」財政部七十八年五月八日台財稅第000000000號函：「寺廟提供納骨塔供人安置骨灰，若由存放人隨喜布施(自由給付)者，得免辦營業登記並免課徵營業稅，但如訂有一定收費標準，則屬銷售勞務，應依法辦理營業登記課徵營業稅。」
（二）查原告於九十一年三月二十日向高雄市稅捐稽徵處提出申請函之前，高雄市稅捐稽徵處三民分處（以下簡稱三民分處）已於同年三月五日接獲本處高市稽工字第○九一○○一九五七七○號函通知，隨即派員至靜法寺現場實地勘查，當時該寺已拆除，目前為空地，尚未重建。再於同年三月十五日函請該寺管理人陳水音到處備詢，據陳該寺納骨塔有五八○位，未訂有收費標準，由存放人隨喜，每位約四至五萬元，其中二分之一須交付法師及永久祭拜，若低收入戶生活困難少於二萬元，九十年歷經二次水災存放人資料未能保存，於九十一年四月九日簽報本處處理情形。三民分處再於九十一年五月十日以高市稽三工字第○九一○○三二○○二號函請高雄市政府社會局提供該寺存放納骨塔家屬資料，經該局九十一年五月二十日高市社局一字第○九一○○一三三二五號函復，仍請三民分處逕洽該寺提供。九十一年六月初該寺管理人前來三民分處稱：「其家屬資料歷經兩次水災，已無保存，僅提示部分納骨塔登記表及帳簿供查核。」嗣由三民分處查證該寺納骨塔收費標準並未向高雄市政府社會局報備，且未訂定收費標準，依據帳載情形及納骨塔登記表，顯示該寺收費均為隨喜功德，即該寺有向存放納骨塔家屬收費但係由存放人隨喜佈施，依據上開財政部七十八年五月八日台財稅字第七八○六三○四九三號函釋，該寺得免辦理營業登記，並免課徵營業稅結案。
（三）依稅捐稽徵法第三十三條規定：「稅捐稽徵人員對於納稅義務人提供之財產、所得、營業及納稅等資料，除對下列人員及機關外，應絕對保守秘密，違者應予處分；觸犯刑法者，並應移送法院論罪：一、納稅義務人本人或其繼承人。
二、納稅義務人授權代理人或辯護人。．．五、受理有關稅務訴願、訴訟機關。．．」本案原告九十一年三月二十日申請案，本件已依檢舉案件查核處理結案，只是其處理內容依前開規定未能函知原告，非原告所稱「回文卻併案銷案也無任何處置」。
五、被告高雄市政府建設局答辯意旨：
（一）被告並未收到原告等於九十一年三月二十日之申訴書及同年五月一日之訴願書，案經被告業務承辦人電請原告之一甲○○將申請書傳真予本局，渠表示當時申請書並未行文本局。另於起訴補正狀中更正被告機關「高雄市政府建管局」為「高雄市政府建設局」應為原告等之委託律師誤植所致。
（二）靜法寺為寺廟而非營利性組織，不屬商業管理範疇，尚無商業登記法之適用，至於其是否有違反寺廟管理規定，宜由權責機關民政局、工務局及社會局依法查處。
理由
一、被告高雄市政府社會局經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
二、營業稅雖因八十八年一月十三日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款規定而改為國稅後，惟財政部所屬各地區國稅局仍自同年七月一日起委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵，並由財政部報經行政院核准在案。嗣行政院復於八十九年六月十六日以台八十九財一七五五七號函核定自九十二年一月一日起，將委託各直轄市、縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅相關業務，收歸由財政部所屬各地區國稅局自徵。本件被告高雄市稅捐稽徵處與原告間因營業稅行政訴訟案件，因上開業務之調整，茲由財政部高雄市國稅局於九十二年一月十四日訴訟中具函向本院聲明承受訴訟，即無不合。又依九十一年八月二十七日公布，九十二年一月一日施行之高雄市政府民政局組織規程第三條第三款規定，原屬高雄市政府社會局承辦之高雄市公墓管理及殯葬服務督導等業務，已自九十二年一月一日起移由高雄市政府民政局主辦，茲高雄市政府民政局於九十二年九月一日具函就殯葬業務部分向本院聲明承受訴訟，亦無不合，均應予准許，合先敘明。
三、本件原告起訴主張：原告等乃靜法寺之附近居民，因靜法寺於都市計畫商業區內以違章建築經營納骨塔、並逃漏稅捐等情事，違反各相關法規，妨害其居住安寧甚鉅；乃靜法寺竟擬擴大重建，非但取得重建核准，且先將寺內骨灰罈就地存放於新建之違建鐵皮屋內，以待日後繼續違法經營納骨塔；而原告已於九十一年三月二十日分別向被告高雄市政府及其所屬社會局、民政局、工務局、稅捐稽徵處、建設局（原告誤載為建管局）等機關申請對靜法寺作成停止供水、供電或封閉、強制拆除；查核漏稅；撤銷建築執照；解散靜法寺管理委員會等事宜。然僅被告高雄市政府民政局以九十一年四月八日高市民政三字第○九一○○○三七九二號函，及被告高雄市政府社會局以九十一年四月九日高市社局一字第○七八八○號函敷衍原告，至其餘被告對原告之請求則置之不理。雖經原告提起訴願，惟因訴願機關逾三個月仍不為決定（嗣高雄市政府於九十一年十二月二十三日作成高市府訴三字第○九一○○六四一一七號訴願不受理決定、於九十一年十二月二十七日作成高市府訴五字第○九一○○六五一八七號訴願不受理決定、於九十一年十二月三十一日作成高市府訴三字第○九一○○六五九九三號訴願不受理決定），爰分別依建築法第七十三條、第九十條；都市計畫法第三十五條、第四十一條、第四十七條；都市計畫法高雄市施行細則第十三條；人民團體法第五十八條第一項；商業登記法第三十二條；監督寺廟條例第五條、第九條、第十條、第十一條；墳墓設置管理條例第二十四條、同法第二十六條、第二十九條規定，請求判命被告對訴外人靜法寺作成原告前開所申請內容之處分等語。
四、經查，本件原告於九十一年三月二十日以書面請求被告對靜法寺違法用做靈骨塔一事處罰，並停止供水、供電或封閉、強制拆除，查核漏稅，撤銷建築執照，解散靜法寺管理委員會等事宜，嗣經被告高雄市政府民政局以九十一年四月八日高市民政三字第○九一○○○三七九二號函復原告略謂：「‧‧‧三、目前市政府社會局（殯葬管理所）依協調會會議結論，已對靜法寺現存骨灰完成清查、核對工作，並列冊進行管制，經查目前計六三○位，爾後骨灰只可遷出，不得遷入。‧‧‧」。及經被告高雄市政府社會局以九十一年四月九日高市社局一字第○七八八○號函復原告略謂：「‧‧‧二、有關現存骨灰罈之處理，依民政局前召開協調會之結論，本局殯葬管理所已派員現場清點該寺目前現存骨灰罈數量，除造冊列管外，並依『只出不進』原則嚴以管理；另將協調該寺尋覓適當存放地點後，請其儘速辦理遷移」，暨高雄市政府工務局違章建築處理隊以九十一年四月二十三日高市工違隊一字第○九一○○○○七二八號函復原告：「．．．二、經查上址涉及違章部份本隊已於九十一年三月二十六日以高市工違民字第二○六三號處理新違章建築通報單查報在案，因涉及靈骨甕安置問題，本隊將協調相關單位後依規定辦理。．．」，至其餘被告則未給予原告書面答復等情，為兩造所自陳，並有各該申請書及函文附卷可稽。嗣原告以被告等就其申請事項怠為處分為由提起訴願，復再以訴願機關逾三個月不為決定，逕向本院提起行政訴訟，後經高雄市政府以九十一年十二月二十三日高市府訴三字第○九一○○六四一一七號、九十一年十二月二十七日高市府訴五字第○九一○○六五一八七號及九十一年十二月三十一日高市府訴三字第○九一○○六五九九三號為訴願不受理決定等情，有訴願書及訴願決定書等附本院卷可憑，自堪認定。
五、惟按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。所稱「依法申請」，係指人民依據法律有向行政機關申請對其作成一定行政處分之權利而言。法律未規定人民有申請權，或法律並非規定人民得申請行政機關對其作成一定之行政處分者，均非上開法條規定之依法申請案件（最高行政法院九十年度判字第一六三七號判決參照）。又所謂「權利或法律上利益」，係指所有法秩序認為值得保護，並得以個別化的利益；故原告有無得以主張之「權利或法律上利益」的問題，就轉換為「保護規範」存否的問題。判斷一法規範是否為「保護規範」時，除應解釋該當法規範立法者所追求之目的，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，亦應許其依法請求救濟；如解釋的結果，認定該當法規範僅以公共利益的保障為目標，據此而為之行政處分或行政措施，其所生有利於人民之法律效果，對人民而言僅屬「反射利益」，即不足以作為請求之依據（司法院大法官釋字第四六九號解釋參照）。
六、次按「行政秩序罰」係國家或公共團體為維持一般的社會秩序，並達成各種不同之國家目的，而以法規建構出之完整的法秩序，本諸此種法秩序，人民即負有遵守之義務，倘若人民違背其應遵守之義務，破壞了法秩序，即將受到相當之制裁，以確保法秩序之維持。再按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」、「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。三、擅自拆除者，處一萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」、「建築物非經領得使用執照，不准接水、按電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」，雖分別為行為時建築法第二十五條、第八十六條、第七十三條及第九十條所規定。然行為時建築法第二十五條及第七十三之規定，係要求人民興建建築物時，須經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查，並經主管機關許可並發給執照後，始得建造或使用。此一法律係國家為維持建築之秩序，所作之規定，而同法第八十六條及第九十條則為人民違反此一規定時，主管機關所得據以處理、處罰之規定。故建築法第二十五條及第七十三條之規定，係國家有關建築物建造使用之管理規定，而非屬人民之權利。因此，縱或因他人違反建築法第二十五條及第七十三條之規定建築建築物，且其結果，亦足以影響生活於週邊之人。然因人民對於建築法第二十五條及第七十三之規定之遵守結果，所造成他人利益之情形，僅屬反射利益（即事實利益），並非公法上之權利或法律上之利益。而現行法中，又無法律規定人民於第三人違反建築法第二十五條及第七十三條之規定時，得由可能利益受影響之第三人以主管機關為被告，請求主管機關對於違章之建築物予以拆除，或直接請求違反該規定之人拆除之權利。是依前開說明，於違章建築發生時，鄰近之土地所有權人，縱有實際上之損害時，亦僅得以檢舉之方法，促使主管機關依相關法令之規定處理，若相關人員相應不理，亦屬其有無違法失職應否負法律上責任之問題；是倘若如原告陳述靜法寺違法經營納骨塔屬實，亦是由主管機關視情節處理，而不得逕行據以提起行政訴訟。
七、再按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。當地直轄市、縣（市)(局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認有必要時，得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移；其因變更使用或遷移所受之損害，應予適當之補償，補償金額由雙方協議之；協議不成，由當地直轄市、縣（市）（局）政府函請內政部予以核定。」、「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」、「屠宰場、垃圾處理場、殯儀館、火葬場、公墓、污水處理廠、煤氣廠等應在不妨礙都市發展及鄰近居民之安全、安寧與衛生之原則下，於邊緣適當地點設置之。」固為都市計畫法第四十一條、第三十五條及第四十七條所規定；又「商業區內之建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．五、火葬場、墳場、葬儀社、葬儀用品社、納骨塔及棺材店。．．．」則為都市計畫法高雄市施行細則第十三條所明定。惟查，都市計畫法係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展，增進公共福利而制定，是上開規定乃是關於國家為維護都市土地之使用管制所為之規定，並非賦予原告得請求主管機關作成處分之法律依據。至商業登記法第三條：「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」及第三十二條規定：「違反第三條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰。」亦是國家為商業管理之公共目的，於人民違反登記作為義務時，主管機關得據以處罰及命令停業之規定，與謀求個人利益無涉，自非屬於人民得直接請求國家作為之權利。而稅捐稽徵法第四十一條規定：「納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」乃是國家為維護稅收，謀求租稅公平，對於以詐術或其他不當逃漏稅捐者，予以刑事制裁之規定，其保護者亦屬公共利益而非個人私益，國家稅收縱因此項規定而減少逃漏，對於個人亦屬「反射利益」，尚不能遽而認為人民有請求行政機關對逃漏稅者作出補稅處分及處罰之法律上請求權存在。又人民團體法第五十八條第一項規定：「人民團體有違法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得為左列處分：．．．三、停止其業務之一部或全部。．．．七、解散。」及監督寺廟條例第五條：「寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記。」、第九條：「寺廟收支款項及所興辦事業，住持應於每半年終報告該管官署，並公告之。」、第十條：「寺廟應按其財產情形，興辦公益或慈善事業。」及第十一條：「違反本條例第五條、第六條或第十條之規定者，該管官署得革除其住持之職，違反第七條、第八條之規定者，得逐出寺廟或送法院究辦。」等規定，均是關於主管機關對於人民團體或寺廟行政監督之規定，個人並非上開法律所保護法益之主體，自非賦予個人有請求行政機關作為之權利。次查，墳墓設置管理條例已業九十一年七月十七日廢止，而於同日發布殯葬管理條例代之，按「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查‧‧‧。」、「依法設置之墳墓，因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。但經公告為古蹟者，不在此限。前項應行遷葬之墳墓，應發給遷葬補償費；其補償基準，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」、「殯葬設施經營業違反第七條第一項或第三十一條規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第十八條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。未經核准，擅自使用移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第二十一條第一項規定者，亦同。前項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴大、增建或改建者；無設置者，處罰販售者。發現有第一項之情形，應令其停止開發、興建、營運或販售墓基及骨灰（骸）存放單位，拒不從者，除強制拆除或恢復原狀外，並處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰。」固為殯葬管理條例第七條、第三十五條及第五十五條所規定。惟查殯葬管理條例乃是國家為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質而制定，此觀同法第一條規定自明，故非專為保障個人私益之規定，且事實上亦難認定原告等之權益已然遭受明顯迫切危險之侵害，而至被告無可裁量，形同羈束行政之情事。而從「保護規範」理論，本件既無裁量權縮減至零之情形，亦非可導出該規定兼具有保護原告利益之目的，故就原告而言，該等條文並非「保護規範」，原告自無權利或法律上利益之存在可言；應認定該當法規範僅以公共利益的保障為目標。從而，本件原告縱因被告不作為受有損害，然此等不利益並非前開法律所保障之範圍，亦即僅反射利益受損害，不具主觀公權利，且亦不具法律上利益，原告祇能基於國民一份子之地位，為公益目的，促成國家權力之發動而已，其執為得請求被告作成處分之請求權依據，自有誤會，不足採取。末查，有關高雄市建築執照核發、違規使用管理等業務，係屬高雄市政府工務局職掌事項，此觀高雄市政府工務局組織規程第三條規定自明。是高雄市政府社會局、高雄市政府民政局既非建築執照核發及違規使用管理之權責機關，原告對之訴請撤銷靜法寺建築執照，即屬被告不適格。再者，原告主張高雄市政府應撤銷靜法寺之建築執照，係以靜法寺雖以寺廟名義申請建築，但建好後是要作納骨塔使用，其使用情形與建築執照內容不符，故應予撤銷建築執照等語，為其論據。惟查，原告等對於被告核准靜法寺寺廟部分並無爭執，而是對納骨塔的設置有爭議，業據原告訴訟代理人乙○○律師於本院準備程序中陳述甚明（見本院九十二年二月七日準備程序筆錄）。則本件被告高雄市政府核發給靜法寺之建築執照，其准許之建築物用途既為「寺廟」，並非核准興建納骨塔，此有建造執照附本院卷可稽，是原告以靜法寺是要興建納骨塔一節主張本件建築執照係違法核發，殊屬誤解，自非可採。況按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．」、「建築物非經領得使用執照，不准接水、按電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用．．．」為建築法第七十條、第七十三條及第九十條第一項所明定。是靜法寺果若於興建完成後發生主要設備不符合原設計圖樣之情形，應屬建築法第七十條規範之使用執照應否核發之範疇；至靜法寺若有擅自變更用途為非法納骨塔使用，亦屬依上開建築法第七十三條及第九十條處罰之問題，要言之，靜法寺申請興建者為寺廟，故主管機關以寺廟建築之相關規定核發本件建築執照，並無不合，至靜法寺將來是否違法供作納骨塔使用，猶待其興建完成後果有違法使用時始能認定，並非主管機關於核發建築許可時所能審認，故原告執此事由主張高雄市政府應撤銷靜法寺之建築執照云云，自不足取。又最高行政法院九十一年判字第三九七號判決並非判例，且該判決指摘原處分違法之內容核與本件情形不同，並無拘束本院之效力，附此敘明。
八、綜上所述，本件原告並無依上開法律規定請求被告等對靜法寺處罰、強制遷移、停止供水、供電或封閉、強制拆除、命令拆除、命令停業、限期其變更使用或遷移、拆除違建、查核漏稅、撤銷建築執照；解散靜法寺管理委員會、停止其業務或解散之請求權存在。是被告高雄市政府民政局、高雄市政府社會局、高雄市政府工務局之函覆及其他被告雖未就原告之請求為回覆，然原告之請求既屬國民一份子，促請被告等為公權力之發動，故非因此損害原告之權利或法律上利益，訴願決定以原告函覆之性質屬單純之事實敘述或理由說明，並非行政處分，予以不受理，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。原告提起本件課予義務訴訟，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百十八條、第二百條第二項、第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月九日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官李協明法官簡慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十二年十月九日
法院書記官楊曜嘉