裁判字號：最高法院111年台上字第597號刑事判決
裁判日期：民國111年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第597號上訴人 吳俊達 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年8月12日第二審判決（110年度上訴字第
314號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑部分撤銷。
吳俊達犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
理由
一、本件原判決認定：上訴人吳俊達基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國108年2月20日22時52分、22時58分、23時7分、23時20分許， 余天文 以所持有0000000000號行動電話，與上訴人所有0000000000號行動電話聯繫洽購第二級毒品甲基安非他命事宜，因雙方對於價格有歧見，即約定見面再談，上訴人旋即於當日23時20分後某時，前往高雄市○○區○○高中附近與余天文見面，且要以（1錢）新臺幣（下同）1萬2,000元之代價販賣甲基安非他命給余天文，惟因余天文僅願以8,000元購買，吳俊達認與其認知之價格不符，在價格談不攏下，即拒絕販賣，致未完成交易，而販賣未遂之情。
二、原判決認定上開事實，係以：㈠上訴人迭於警詢、偵查及原審審理時坦承余天文確有於上揭
時、地，以行動電話與其聯絡購買甲基安非他命，嗣雙方相約見面、議價，因余天文向其削價，以致雙方交易未完成之事實，並自白：余天文有以0000000000門號行動電話與伊所有0000000000門號行動電話聯絡，通訊監察譯文所示伊與余天文的對話內容是余天文要向伊買（甲基）安非他命，監聽譯文中「小乖」為（甲基）安非他命的代號，「8拉」是8,
000元的意思，「奈」是余天文自己發明的，伊聽不懂，伊坦承販賣，余天文當時講到8是要跟伊買1錢8,000元（甲基）安非他命，有相約見面，伊當時要賣他12,000元，但價錢喬不攏，當天沒有完成交易等語；證人余天文於警詢、偵查中證實確有與上訴人聯絡購買（甲基）安非他命、相約見面議價之事，並直言：上述通訊監察譯文內容是伊要向上訴人購買毒品（甲基）安非他命的意思，上訴人開一部黑色的轎車到路口，上訴人下車，伊就開口問上訴人（甲基）安非他命1錢多少，上訴人回答12,000元，伊說伊沒辦法拿出那麼多錢，在電話中「8」是單價等語，核與上訴人上開自白大致相符，並有通訊監察譯文可憑，足認余天文確有於108年2月20日22時52分許起，接續以行動電話與上訴人聯繫洽購甲基安非他命，嗣並相約在高雄市○○區○○高中附近某處見面，因上訴人索價12,000元，而余天文還價8,000元，以致未完成交易之事實。
㈡證人余天文雖於警詢及檢察官偵查中曾證稱見面後以2,000
元向上訴人購買毒品甲基安非他命云云，然其後在檢察官偵查中已改稱：根本沒買到等語，非但與當日檢察官偵查中所證不合，亦與警詢所述不合，所證最後以2,000元成交云云，是否可信非無可疑。況依卷存通訊監察譯文所載，證人余天文說8,000元，上訴人反唇告以誰說8,000元，則上訴人豈有以2,000元之價格販賣給余天文之理，是應以上訴人所辯價格談不攏，及證人余天文最後於檢察官偵查中所證最後並未成交較為可信。
㈢本件上訴人於通話中談及毒品買賣，復已依約見面並談論買
賣價格，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已著手於販賣第二級毒品之行為，因未成交而未遂。
㈣甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法
查緝之目標，且交易價格昂貴。上訴人與購毒者余天文並非至親或密友關係等情，苟無不法利得，自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓甲基安非他命之理，因此，上訴人雖未販賣得逞，亦尚未實際獲取得利潤，然主觀上係基於營利意圖而著手販賣毒品甲基安非他命，應可認定。
㈤綜上所述，本件事證已屬明確，上訴人販賣甲基安非他命未
遂之犯行，堪以認定。已載敘其所憑證據及認定之理由，並就證人余天文證述之內容，應如何取捨詳為析述。
三、原判決復說明：㈠上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2
項等規定，已於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「販賣第二級毒品者處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後條文則分別提高為：「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定，構成要件並未變更，然提高併科罰金之最高額或有期徒刑；有關偵審中自白之規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。綜合比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同法第17條第2項之規定，對上訴人論罪科刑。
㈡核上訴人所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。上訴人持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認係販賣既遂罪，尚有未洽，惟僅有未遂、既遂之別，罪名相同，故不生變更起訴法條問題。㈢上訴人之行為僅止於未遂，審酌毒品尚未擴散，爰依刑法第
25條第2項規定減輕其刑。又上訴人前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度易字第830號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算壹日，於103年4月21日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之特殊情事，不生司法院釋字第775號解釋所誡命法院應裁量是否加重之問題，雖構成累犯之犯罪態樣與本件犯罪事實在性質上不同，然守法意識薄弱，除無期徒刑外，有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要。
㈣上訴人於偵訊及原審審理時坦承販賣未遂犯行，應依修正前
毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又上訴人有上開2次減刑事由，1次加重事由，應先加後遞減之。㈤第一審未詳為推求，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上
訴意旨以上訴人應成立販賣第二級毒品未遂罪，指摘原判決不當，為有理由，應由原審將第一審判決撤銷改判。
㈥爰審酌上訴人犯後坦承犯行之態度，動機雖在牟利但未得逞
，所擬販賣之金額非少，以行動電話作為販賣毒品之手段，自承國中肄業，經濟狀況小康，未婚，無小孩等一切情狀，量處有期徒刑2年。並敘明：上訴人於108年3月27日為警搜索而查扣甲基安非他命10包、用以販賣第二級毒品所用之電子磅秤2台、及0000000000號行動電話等物，業經臺灣高雄地方法院另案以108年度訴字第257號上訴人販賣第二級毒品案中宣告沒收，並執行完畢，有確定判決及檢察官扣押物品處分命令等在卷可憑，故不再宣告沒收等情。經核原判決認事用法除後述違法部分外，原無不合。
四、上訴人不服原判決，提起第三審上訴，其意旨略以：㈠上訴人雖有於通話中和證人余天文談及毒品買賣，相約見面
談論毒品價格之行為，嗣因雙方對價格未達意思合致而作罷，在客觀上未有販入毒品之行為，且僅處於買方詢價之階段，自難認已有對外銷售而著手於販賣之行為，當不構成販賣毒品未遂罪，原判決未能審酌上情，遽為有罪之論斷，自有判決適用法則不當之違誤。
㈡原判決據為上訴人本案所犯係屬累犯之前案臺灣高雄地方法
院97年度易字第830號竊盜案件，其所宣處之有期徒刑4月，實於102年11月22日因縮刑期滿出監執行完畢，離本件案發時間108年2月20日，已間隔5年以上，原判決誤引原執行指揮書所載之刑期執行完畢日期「103年4月21日」，為上訴人本件犯罪係屬累犯之認定，顯然有誤，為此懇請撤銷原判決，以符法制云云。
五、惟查：㈠按所謂對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通
訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，亦應認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，申言之，毒品販賣行為之著手並不以買賣雙方已達成締約合意為必要，而應就整體行為以觀，苟已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，而與銷售毒品之實現具有必要關聯性（諸如與人進行看貨、議價、磋商等「銷售」之行為），即達於販賣毒品罪之著手階段，至於販毒者毒品之來源為何？是否已事先備妥毒品，抑或於締約合意後才聯絡毒品上游取得貨源，均非所問，自不待言。
依原判決所認定之事實，上訴人既已與購毒者余天文就特定種類、數量之毒品為價格之磋商，即屬著手於毒品販賣行為，原判決既本諸前旨，為上訴人犯有販賣第二級毒品未遂罪之論斷，並無違誤，上訴意旨援引本院109年度台上大字第4861號判決之旨，主張行為人「客觀上須有購入毒品之行為」方足構成販賣毒品未遂罪或意圖販賣而持有毒品罪，指摘原判決違法，顯然未能區辨本案事實與該裁判基礎事實之差異而過度演繹，殊屬誤會。
㈡刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。
本件上訴人前所犯竊盜罪（臺灣高雄地方法院97年度易字第
830號）所處有期徒刑4月，雖曾經檢察官指揮執行，其刑期自102年12月22日起算，指揮書所載執行完畢日期103年
4月21日。惟檢察官在該罪尚未執行完畢前，即就該罪聲請與上訴人另所犯施用毒品等罪所處之有期徒刑10月、8月、
4月，定其應執行之刑，並經臺灣高雄地方法院於98年12月22日以98年度審聲字第5103號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年11月。檢察官依該裁定另發執行指揮書（臺灣高雄地方檢察署99年度執更嶸字第195號之1）於102年11月22日縮刑期滿執行完畢。是原就竊盜罪先前核發之指揮書自已失效等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第25至62頁）、臺灣高雄地方法院98年度審聲字第5103號裁定（附於本院卷）及臺灣高雄地方檢察署99年度執更字第195號執行卷（影印節本）在卷可稽。上訴人故意再犯本件之罪時，距前揭竊盜罪所處之刑執行完畢已逾5年，原判決依累犯論處，有適用法則不當之違誤。
六、上訴意旨指摘原判決論上訴人以累犯部分，係違背法令，為有理由。原判決既有上開違誤，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決關於上訴人之罪刑部分撤銷，仍審酌前述量刑之一切情狀，改判量處如主文第2項所示，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
中華民國111年3月17日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月23日附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。