臺灣高等法院94年度智上易字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年智上易字第5號民事判決

裁判日期：民國94年11月09日

裁判案由：排除侵害等

臺灣高等法院民事判決94年度智上易字第5號上訴人沙宣美髮學苑補習班有限公司兼法定代理人乙○○上訴人 潘婷 剪燙染造型沙龍有限公司法定代理人乙○○上訴人乙○○即潘婷美容美髮院
飛柔 剪燙染沙龍有限公司兼法定代理人甲○○被上訴人美商寶鹼公司（TheProcter&GambleCompany）法定代理人大衛摩爾訴訟代理人 蕭秀玲 律師複代理人 劉昌坪 律師訴訟代理人 郭明怡 律師
陳長文 律師複代理人 宋耀明 律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國94年1月25日臺灣板橋地方法院92年度智字第56號第一審判決提起上訴，經本院於94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人是世界知名的消費日用品製造商和銷售商，中文「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」和「采研」等字樣（下稱系爭商標）均為被上訴人首創使用在洗髮精、護髮劑、造型髮膠和化妝品等相關美髮商品及整髮美容服務的商標和服務標章。被上訴人自民國（下同）七十五年一月七日起以上開字樣，向中華民國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請商標和服務標章之註冊，領有該局核發之如附表所示之商標和服務標章註冊證，迄今均在專用期間內。被上訴人上開商標授權在台子公司寶僑家品股份有限公司（下稱寶僑公司）使用，多年來不斷投入鉅額廣告行銷成本及努力，在本地市場樹立優良的口碑和高知名度，在相關事業及消費者心目中已成為表彰被上訴人提供之高品質商品和服務之著名表徵。且於經濟部智慧財產局八十九年十月二十一日商標異議審定書中，亦認定寶僑公司為台灣第一大廣告主，商品銷售據點遍及全台各地，大小商店達上千家，被上訴人之商品經由寶僑家公司之大量廣告及銷售，堪認已為消費者所熟悉。該商標之商品於七十七年推出飛柔（Pert）洗髮精，是台灣第一瓶洗髮及潤髮雙效合一的洗髮精；七十九年推出含有維他命原B－５的潘婷（PantenePro-V）洗髮精；八十一年推出沙宣（VidalSassoon）專業沙龍美髮系列商品，並與英國沙宣美髮學院合作推廣美髮服務；八十九年以氨基酸營養成分為訴求推出采研（InnerScience）洗髮精。惟被上訴人乙○○並未取得被上訴人之授權，竟以「沙宣美髮學苑」從事營業提供服務，並與清華高中及萬能技術學院有合作關係，由被上訴人提供文宣資料及實習場地，並利用沙宣美髮學院名義招募設計師，刊登報紙廣告，其餘上訴人均使用被上訴人商標之特取部分作為公司或商號之名稱，並使用於同一或類似之商品，顯足以影響交易秩序及顯失公平等情。爰依商標法第六十一條、第六十六條及公平交易法第三十條、第三十四條之規定，求為命：
㈠上訴人不得使用「沙宣美髮學苑」從事美髮美容教育訓練及美髮美容服務，並不得使用「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」、「采研」之文字作為其公司名稱、商號名稱或表彰營業主體或來源之標識。㈡上訴人應負擔費用，將本件判決書之當事人、案由及主文欄第一項之內容，以不得小於新聞類之六號字體，刊載於中國時報全國版Ａ＋Ｂ版報頭下（面積14×5公分）及聯合報全國版甲＋乙版報頭下（面積13.5公分×5公分）各一日。㈢訴訟費用由上訴人負擔。（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人全部聲明不服）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人等六人（以下簡稱上訴人）則以：上訴人係於商標法修正前即設立，被上訴人依據新修正商標法起訴，顯然無據，應適用舊法。且被上訴人寶鹼公司之商標非屬著名。被上訴人所提出之經濟部智慧財產局商標異議審定書係就「沙宣」商標之審定，所載理由內之廣告數據均僅提「沙宣」部分，至於「潘婷」、「飛柔」、「采研」等部分均不在其中，則後三者顯無客觀證據足以證明為著名商標。上訴人提供之營業服務與被上訴人註冊商標指定之商品非屬類似，上訴人之美髮技術傳授之服務類別與被上訴人之美髮產品間各有不同之市場及消費族群，且除沙宣外其餘均係指定用於洗髮精等商品，此僅具備生產、製造能力，然上訴人所創辦之技藝班、學院等，為技術之學習，欲加入之人均有較高之注意力，不易將上訴人之教學服務標章與被上訴人係美髮用品之廠商混淆，亦不會混淆二者來自同一營業主體，且被上訴人亦曾於報載刊登在台灣之沙宣美髮學院或美髮沙龍與被上訴人並無關係之啟事，故不會造成混淆誤認。上訴人自八十五年起使用「沙宣」，得主張善意先使用。被上訴人目前並未銷售「采研」商品，而上訴人並無一人使用「采研」作為公司名稱、商號名稱或其他營業主體之標識，亦無證據顯示上訴人將來會使用「采研」作為營業主體之標識，且上訴人已將公司名稱由「采研」變更為「飛柔」，故無侵害被上訴人「采研」商標權。又被上訴人並未至學校招收學生收取學費，係被上訴人故意扭取事實，故上訴人並無侵害被上訴人之商標權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其自七十五年一月七日起即以系爭商標字樣，向中華民國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請商標和服務標章之註冊，領有該局核發如附表所示之商標和服務標章註冊證，迄今均在專用期間內，惟上訴人乙○○、甲○○於八十八年至九十二年間分別設立之沙宣美髮學苑補習班有限公司、潘婷剪燙染造型沙龍有限公司、飛柔剪燙染沙龍有限公司、潘婷美容美髮院、采研剪燙染造型沙龍有限公司，使用系爭商標為其公司或商號之名稱之事實，業據提出經濟部中央標準局商標和服務標章註冊證、公司變更登記表、營業登記資料公示查詢表、公司基本資料查詢表等件為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人主張系爭商標為著名商標，上訴人使用系爭商標之特取部分作為公司或商號之名稱，侵害商標權，顯足以影響交易秩序及顯失公平等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：本件是否應適用九十二年十一月二十八日新修正商標法之規定？公司法之規定，是否得排除商標法或公平交易法之適用？系爭商標是否為著名商標？上訴人使用系爭商標作為公司或商號之名稱，或營業主體之標識，是否減損系爭商標識別性或信譽？是否造成混淆？是否足以影響交易秩序及顯失公平？上訴人是否得主張善意先使用？上訴人已將公司名稱由「采研」變更為「飛柔」，被上訴人是否仍得請求防止侵害？茲析述如下。
四、本件是否應適用九十二年十一月二十八日新修正商標法之規定？㈠上訴人辯稱：經濟部智慧局函釋「以公司名稱、商號名稱登
記為一次性登記行為，其登記應以登記時之法律適用之。」足見以他人商標作為商號名稱之侵害，僅有該一次性之登記行為構成侵權，該使用他人商標之行為不構成繼續性之侵害，上訴人係於商標法修正前即設立，被上訴人依據新修正商標法起訴，顯然無據云云。惟按新修正商標法係於九十二年十一月二十八日開始施行。「得請求排除之侵害，須現尚存在，且有無侵害之虞，亦須就現在既存之危險狀況加以判斷，其認定自應依現行有效的商標法規定。」最高法院著有八十七年台上字第二三一九號判決可稽。足見依實務見解，新法施行後，如侵害行為繼續存在，則該行為應為修正條文所規範，如侵害行為係屬繼續性者，商標權人自得於新法施行後，依法請求排除侵害。
㈡經查本件上訴人以被上訴人著名註冊商標中之文字「沙宣」
、「潘婷」、「飛柔」及「采研」作為上訴人等公司名稱、商號名稱或表彰營業主體或來源之標識，現仍繼續使用，對於被上訴人之侵害行為或危險迄今未曾停止，繼續存在。依上開實務見解，被上訴人請求排除侵害及防止侵害，係因侵害狀態繼續且就現在既存之危險狀況判斷，應適用新修正商標法之規定。上訴人所引行政機關見解並無拘束本院之效力。被上訴人自得依據新施行之商標法第六十二條規定，請求排除侵害和防止侵害。上訴人辯稱被上訴人不得依據新修正商標法為本件請求云云，即非可採。
五、公司法之規定，是否得排除商標法或公平交易法之適用？㈠上訴人辯稱：上訴人為合法設立之公司，既經登記，並無「
不法」侵害之情事云云。被上訴人則主張：依法設立之公司，倘涉有不公平競爭之情事，仍得依商標法及公平交易法之相關規定論處等語。
㈡按公司法或商業登記法之規範目的，與公平交易法顯有不同
，公司法第十八條第一項規定之立法理由明白揭示：公司名稱「倘涉及不公平競爭情事，依公平交易法及民法等相關法令之規定辦理，與行政機關賦予之名稱使用權，係屬二事。」公平會在佐丹奴眼鏡違反公平法之處分案例中亦表示：「公司法與公平交易法二者之規範目的不同，公司名稱之使用，若有積極攀附他人著名商譽，而榨取他人努力成果，仍應受公平交易法之規範，故不因公司名稱業經主管機關依公司法審查核准，而得主張免責」（見原審卷二第一五四至一六一頁）。此外，商標法第六十二條明文禁止以他人商標作為公司名稱或商號名稱之特取部分，致減損著名商標之識別性或信譽，或致消費者混淆誤認之情形。可知，商業登記主管機關對於公司名稱是否違反公平交易法或商標法等其他法律規定，依法不作實質審查亦無審查權限；是以任何人均不得執其登記在案之事業名稱，主張免責而不受其他法律之規範。上訴人執此抗辯，顯非可採。
六、系爭商標是否為著名商標？㈠上訴人又辯稱：被上訴人之系爭商標識別性低，並非著名云
云。被上訴人則主張：被上訴人之系爭註冊商標之中文文字「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」及「采研」，均為被上訴人經由授權其在台子公司寶僑公司首先使用，具有獨創性，復經由多年來不斷投入鉅額廣告行銷成本及努力，密集廣告及大量商品銷售，在市面上推廣創新概念且領導風潮之高品質洗髮、護髮和美髮商品，在本地市場樹立優良的口碑和高知名度，在相關事業及消費者心目中已成為表彰被上訴人提供之高品質商品和服務之著名表徵。在本地市場成為相關大眾所普遍認知之著名商標，業經商標主管機關肯定等語。
㈡經查，經濟部智慧財產局於八十二年十一月十八日服務標章
異議審定書，認定被上訴人寶鹼公司及其前手VidalSassoon
Inc.自民國六十七年起即陸續於我國取得「沙宣」商標及服務標章之註冊，並授權寶鹼公司在台子公司寶僑公司宣傳廣告其美髮商品，該商標商品之知名度於八十一年十一月十一日時已為一般商品購買者所知悉（見原審卷一第三二四至三二五頁）。經濟部智慧財產局八十九年十月二十一日商標異議審定書，依據被上訴人所提出之註冊證、廣告節目播映計算通知單、發票、報紙、雜誌、及輸入許可證等多項證據，再次認定中文「沙宣」係由寶鹼公司所先創用，早於八十一年即在我國呈准商標註冊，並授權寶僑公司廣為銷售，該公司經常使用電視媒體宣傳商品，為台灣第一大廣告主，商品銷售據點遍及全台各地，大小商店達上千家，「沙宣」經由寶僑公司之大量廣告及銷售，堪認已為消費者所熟悉（見原審卷一第二七至三十頁）。
㈢次查，經濟部智慧財產局八十四年九月十五日商標異議審定
書，認定被上訴人寶鹼公司早於八十三年間，即已創用「潘婷」商標於洗髮劑等商品，並在八十三年一月至六月間於國內三家電視台每日密集廣告促銷，該商標所表彰之信譽為消費大眾所熟知（見原審卷一第三三六至三三七頁）。
㈣經濟部智慧財產局九十一年四月十六日函，認定被上訴人寶
鹼公司「采研」商標，其商品透過寶鹼公司在台關係企業寶僑公司於中華民國各地廣泛銷售，並經常不惜花費鉅資請國內知名藝人拍攝廣告於媒體上密集刊登，已成為國內消費者所熟知之著名商標（見原審卷一第三三八至三三九頁，卷二第一五二至一五三頁）。經濟部智慧財產局於九十四年四月六日商標評定書，再次認定中文「采研」所表彰之信譽，於上訴人甲○○申請商標註冊前，業已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名商標之程度（見本院卷第五十至五三頁）。經濟部復於九十四年八月二十九日訴願決定認定「采研」商標於洗髮精、洗髮乳、潤髮乳等商品之信譽已廣為業者及消費者所普遍認知而為著名商標，而中文「采研」具有獨創性，復為寶鹼公司所首先使用（見本院卷第一四八至一五○頁）。
㈤綜上，被上訴人主張系爭商標是著名商標等語，堪以認定。
被上訴人一再仿用，竟諉稱不知系爭商標為著名商標，顯難採信。
七、上訴人使用系爭商標作為公司或商號之名稱，或營業主體之標識，是否減損系爭商標識別性或信譽？是否造成混淆？㈠按「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠
償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」修正前商標法第六十一條第一項定有明文。該條文經修正為現行商標法第六十一條第一項：「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」其僅作部分文字修正，實質意義並未變更。至於侵害商標權之態樣，於八十六年五月七日修正公佈之商標法中，始增列第六十一條第二項：「有第六十二條第一款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權」，明示「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」及「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者」等情形應視為侵害商標專用權，至九十二年五月二十八日修正公布之商標法（九十二年十一月二十八日施行），除第六十一條第二項修正為「未經商標權人同意，而有第二十九條第二項各款規定情形之一者，為侵害商標權」之外（第二十九條第二項各款為：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者），另於第六十二條規定「視為侵害商標權」之兩款情形，分別為「未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者」與「明知為他人註冊之商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者」，惟前揭「為侵害商標權」、「視為侵害商標權」所規定者，僅為商標法第六十一條第一項「侵害商標權」之例示態樣，雖修正前後文字稍有差異，然均應屬商標法第六十一條第一項「侵害商標權」之內涵。商標法第六十一條第一項規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。如為過去之侵害，則屬損害賠償之問題。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要。又依同法第七十七條規定，前揭規定於服務標章準用之。因得請求排除之侵害，須現尚存在；有無侵害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，是其認定自應依現行有效之商標法規定，有如前述。準此，上訴人侵害之行為，雖於商標法修正前，揆之前開規定，被上訴人依據新修正之商標法提起本訴，核屬有據。
㈡經查，本件上訴人自認以「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」、
「采研」，作為其公司或商號之特取部分，為兩造所不爭。被上訴人以圖樣「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」、「采研」自八十一年九月十六日陸續取得商標註冊，除適用於美容美髮之洗髮精、化妝品等商品外，其中「沙宣」亦包括使用於男女美容整髮之服務上，業為兩造所不爭執（詳如附表所示），已如前述。
㈢查經濟部對於商標審查定有「混淆誤認之虞審查基準」，第
四點為：「判斷有無混淆誤認之虞之參考因素判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素，經綜合參酌國內外案例所提及之相關因素，整理出下列八項因素：①商標識別性之強弱，②商標是否近似暨其近似之程度，③商品／服務是否類似暨其類似之程度，④先權利人多角化經營之情形，⑤實際混淆誤認之情事，⑥相關消費者對各商標熟悉之程度，⑦系爭商標之申請人是否善意，⑧其他混淆誤認之因素」（見原審卷一第一四一頁），其中就「商品或服務是否類似暨其類似之程度」並規定：「商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。同理，服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。」、「商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制」、「為便於規範在商標相同或近似時，需相互檢索之商品或服務範圍……至於個案仍應參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種因素為斟酌」「商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。
」（見原審卷一第一四六至一四八頁）。
㈣經查，被上訴人以圖樣「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」、「
采研」自八十一年九月十六日陸續取得商標註冊，除適用於美容美髮之洗髮精、化妝品等商品外，亦包括使用於男女美容整髮之服務上（詳如附表所示），業為兩造所不爭執，已如前述，而上訴人使用之「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」、「采研」，公司或商號名稱雖與系爭註冊商標不同，但其識別重點之中文字完全相同，以一般具備普通知識經驗之消費者施以通常之辨別及注意，異時異地隔離及通體觀察，顯有混淆誤認之虞。且上訴人招攬學生為美髮美容訓練及實習美髮事業，不惟與系爭商標使用於男女美容整髮之服務相同，與被上訴人販售之洗髮精、化妝品等商品，亦有直接密切之關連，衡諸一般消費者之認知，亦難以區別其不同。綜上，足認被上訴人將他人註冊之商標中之文字作為自己表彰營業主體之標識，已致商品或服務相關消費者發生混淆誤認之情形。
㈤上訴人雖辯稱沙宣美髮學苑在同業廣為同業所知之著名標章
，且為消費者所明知，並不足以使消費者就系爭商標與上訴人之公司或商號發生混淆誤認之虞云云，並提出沙宣美髮學苑刊登之小廣告報紙資料即被證六十九為證。惟查，上訴人所提出之小廣告均係作為招募設計師、講師等用途，並非表彰特定服務標章，且該小廣告均係作為徵人之用，僅為求職者知悉，並非一般消費大眾均得以知悉，自難以小廣告作為證明上訴人沙宣美髮學苑為著名服務標章之證據，上訴人此部份辯解，自非可採。
㈥上訴人上訴意旨雖又辯稱：商標法第六十二條第一款須以發
生減損結果始足當之。惟按商標法第六十二條第一款規定所稱之「減損識別性」，指著名商標一再被他人襲用，則在消費者心目中，該著名商標與其所表彰之商品或服務來源間之關聯性將遭到淡化。「減損信譽」指他人以違反社會倫理規範之方式襲用著名商標，或提供品質較差之商品或服務。前揭條文之適用，不以將商標使用於同一或類似之商品或服務為要件，亦不以致生混淆誤認之虞為要件。上訴人以系爭商標中完全相同之文字，作為表彰自己營業主體或來源之標識，上訴人襲用系爭著名之註冊商標，致在消費者心目中，該等商標與其所表彰寶鹼公司商品或服務間之關聯性將遭到淡化，自足以減損被上訴人著名註冊商標之識別性。況查被上訴人以英國沙宣美髮學院之創新髮型搭配沙宣美髮系列商品，透過大量電視廣告之影像傳播，已使沙宣商標與英國沙宣美髮學院之專業形象結為一體，而上訴人與被上訴人及英國沙宣美髮學院完全無關，卻於說明會中刻意誤導學生其所經營之「沙宣美髮學院」是英商，是目前全台灣唯一合法的沙宣美容美髮學院，開課老師是英國人，這個外國老師每年會來台灣兩次實地現場授課，並誤導學生參加其所經營之「沙宣美髮學院」可以到英國拿執照云云，有上訴人不爭執真正之錄音帶內容摘要在卷可稽，（見原審卷二第四一至四二頁）與事實完全不符，顯已減損被上訴人長期以來經營商標所累積之營業信譽，違反商標法之規定。
㈦再依原審向教育部中部辦公室調取相關文書顯示：上訴人利
用「沙宣」商標之高知名度，招收違法之建教班及輪調班。經教育部中部辦公室實地瞭解，上訴人並未依法申請建教合作，即假借學校名義印製發放招生文宣。教育部中部辦公室嗣乃致函全台高職學校不得委託上訴人等所謂美容美髮機構或藉學校名義對外招收、做不實招生廣告及收取佣金等違規情事（見本院卷第五七至五八頁）。上訴人前揭以未經登記，實際上亦非與英國沙宣美髮學院合作，卻謊稱其係英商、開課老師是英國人、學生可以到英國拿執照之「沙宣美髮學院」對外招生營業，混淆視聽特意欺瞞消費者之經營手法，實已嚴重減損被上訴人著名註冊商標「沙宣」之識別力及所表彰之信譽，上訴人違反商標法第六十二條第一款規定之事實，應堪認定。
㈧上訴意旨雖另辯稱：上訴人提供之營業服務與被上訴人註冊
商標指定之商品非屬類似，上訴人之美髮技術傳授之服務類別與被上訴人之美髮產品間各有不同之市場及消費族群，且除沙宣外其餘均係指定用於洗髮精等商品，此僅具備生產、製造能力，然上訴人所創辦之技藝班、學院等，為技術之學習，欲加入之人均有較高之注意力，不易將上訴人之教學服標章與被上訴人係美髮用品之廠商混淆，亦不會混淆二者來自同一營業主體，且被上訴人亦曾於報載刊登在台灣之沙宣美髮學院或美髮沙龍與被上訴人並無關係之啟事，故不會造成混淆誤認云云。被上訴人則主張：上訴人以被上訴人著名商標作為公司或商號名稱或營業主體之標識，造成相關消費者混淆，違反商標法第六十二條第二款規定等語。惟查上訴人事業名稱之特取部分與被上訴人系爭商標文字完全相同，則上訴人是否將之使用於類似服務，於認定混淆誤認之重要性自應降低。就上訴人未登記立案之「沙宣美髮學院」而言，上訴人在招生活動中利用被上訴人廣告影像中之英國沙宣美髮學院形象，向國中應屆畢業生誆稱其所經營之「沙宣美髮學院」是英商云云，已造成國中生發生實際混淆，誤認上訴人即係被上訴人電視廣告中之英國沙宣美髮學院，並與被上訴人有合作關係，依審查基準第六點一條規定，縱其他混淆誤認之參考因素不予論酌，已可認定上訴人之使用已構成混淆誤認之情事。上訴人雖辯稱「沙宣」商標亦經他人註冊為商標或登記為公司名稱云云。惟系爭商標經由被上訴人長期以來經常不惜花費鉅資拍攝廣告密集刊登，該商標之商品銷售經由廣泛使用已為相關消費者所熟悉，並經主管機關經濟部智慧財產局認定係表彰被上訴人商品及服務之著名商標，具有高度之識別性，已如前述。依審查基準第五、六點一條規定，被上訴人為系爭著名註冊商標之商標權人，自應享有較大之保護，不應因包括上訴人等在內之其他事業大量抄襲被上訴人之註冊商標，不當謀取自身交易機會，反剝奪被上訴人作為商標權人應受保護之權利。是以經濟部智慧財產局曾以「沙宣」商標，為國內消費者所熟知之著名商標，其所表彰之信譽已為消費大眾所熟知，他案申請人以相同或近似「沙宣」之商標，不論係指定使用於「衣服、內衣、洋裝、休閒服、胸罩」而撤銷「莎萱」之商標審定，（見原審卷一第二七至三十頁），或「髮型設計、燙髮、染髮等服務」，有造成相關消費者混淆誤認商品或服務來源，而無從藉由商標來正確識別商品或服務來源之情事，因而撤銷他案「沙宣剪燙造型名店」之沙宣及圖聯合服務標章之審定。（見原審卷一第三二四至三二五頁）依前引經濟部智慧財產局之判斷標準，本件上訴人以「沙宣」商標登記為事業名稱，並以「沙宣美髮學院」違法招收國中畢業生從事美髮美容工作，亦有造成相關消費者混淆誤認之情事。上訴人執此上訴，即非可採。
㈨上訴意旨再辯稱：被上訴人除「沙宣」有申請指定用於男女
美容服務上（詳見附表之指定商品或服務欄），其餘關於「潘婷」、「飛柔」、「采研」則均無，僅指定用於洗髮精、化粧品等商品。原審認「原告以圖樣『沙宣』、『潘婷』、『飛柔』、『采研』自八十一年九月十六日陸續取得商標註冊，除適用於美容美髮之洗髮精、化妝品等商品外，亦包括使用於男女美容整髮服務上」，顯與事實不符云云。惟查被上訴人之「潘婷」、「飛柔」或「采研」等其他註冊商標，他案申請人亦曾申請將「潘婷」指定使用於「吹風機、電風扇、電髮剪等商品」（見原審卷一第三三六至三三七頁「潘婷」商標之異議審定書）。本件上訴人甲○○則申請將「采研」指定使用於「牙膏、牙粉、結齒劑」等商品（見原審卷一第三三八至三三九頁「采研」商標之異議審定書）或「燙髮液、染髮劑等商品」（見原審卷二第一五二至一五三二頁經濟部智慧財產局提請評定撤銷上訴人甲○○註冊「采研」商標之書函，及本院卷第一四八至一五○頁經濟部訴願決定駁回甲○○之訴願理由），主管機關及訴願機關均持相同見解，以該等申請案將造成相關消費者之混淆誤認為由而不准予註冊。是依上開判斷標準，應認本件上訴人抄襲寶鹼公司「潘婷」、「飛柔」及「采研」商標申請登記為事業名稱之特取部分，亦有造成相關消費者混淆誤認之情事。㈩另按混淆誤認之類型，不止於商品或服務為同一來源之混淆
誤認，尚包括誤以為關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係存在之混淆誤認（審查基準第三點第二條）。本件被上訴人據以主張之「沙宣」商標經由電視廣告之宣傳，已使相關消費者將該系列之美髮商品與「英國沙宣美髮學院」及其提供之美髮教學及服務產生聯想，上訴人乙○○及甲○○以「沙宣美髮學院」對招生，係未經寶鹼公司授權以「沙宣」商標作為其事業名稱之特取部分，並使相關消費者誤認渠等與於被上訴人有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，該當「混淆」之要件。同理，上訴人以著名商標「潘婷」及「飛柔」作為其事業名稱之特取部分，亦該當「混淆」之要件。
八、上訴人使用系爭商標作為公司或商號之名稱，或營業主體之標識，是否足以影響交易秩序及顯失公平？㈠按公平交易法第二十條第一項第一款及第二款之構成要件包
括：他人之商標係屬著名、事業使用相同或類似於他人之著名商標提供商品或服務、致與該他人之商品或營業服務混淆。上開法條所稱「混淆」不以事業間提供同一或類似商品或服務為限。本件上訴人使用相同於系爭著名商標提供商品或服務（作為其事業名稱之特取部分經營事業或招攬學生），致與被上訴人系爭著名商標所表彰之商品或營業服務混淆，顯然該當公平交易法第二十條之構成要件。被上訴人為著名商標權人，自得依公平交易法之規定請求救濟。
㈡上訴人辯稱：上訴人提供之商品及服務非屬同一或類似，不
會造成混淆誤認云云。惟按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。」上開法條所稱「欺罔」指對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式從事交易之行為，常見行為類型如冒充或依附有信賴力之主體；所稱「顯失公平」指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」，常見行為態樣有：(1)攀附他人商譽，(2)高度抄襲，或(3)利用他人努力推展自己商品或服務之行為（見「公平交易法第二十四條案件處理原則」第六點和第七點，參原審卷一第一三二至一三五頁）。且按公平交易法第二十四條之適用不以事業間提供同類之商品或服務為限。公平會在過去處分佐丹奴眼鏡之案例中表示：被處分人以「佐丹奴」為名設立公司販售眼鏡，斯時檢舉人等之「佐丹奴」商標使用於鞋類及各種服飾、鞋、帽、皮包等商品已為相關事業或消費者所普遍認知，「被處分人利用檢舉人……二十年來陸續已投入之鉅額廣告行銷之努力及成本，而以『佐丹奴』為公司名稱特取部分，推展其眼鏡及相關商品之銷售，榨取檢舉人努力成果，依附他人聲譽之行為至為明顯，縱因商品市場區隔不致使消費者誤認商品之來源而造成混淆，仍具有商業倫理非難性，構成違反公平交易法第二十四條規定足以影響交易秩序之顯失公平行為」（見原審卷二第一五四至一六一頁）。足見公平交易法第二十四條之適用，不以競爭事業間提供同類商品或服務為限，縱因不同類商品市場區隔而無混淆誤認之情事，亦可能構成榨取他人努力成果、攀附他人商譽之情事。
㈢另按公司名稱縱已標明不同業務種類，如有稀釋或淡化相關
事業或消費者所普遍認知之他人表徵，不論是否造成消費者混淆，亦不論對他人營業是否造成實質影響，其所為亦屬違反公平交易法第二十四條規定。公平會在台塑加油站及台灣田邊食品等處分案例中，已將稀釋或淡化他人著名商標依違反公平法第二十四條予以處罰，並認為公司名稱縱已標明不同業務種類，亦可能稀釋或淡化相關事業或消費者所普遍認知之他人表徵，而違反公平交易法規定（見原審卷二第一六二至一六八頁）。本件上訴人均係被上訴人之「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」及「采研」等商標享有盛名後，以完全相同之文字作為其事業名稱之特取部分，縱使上訴人等於名稱中標明不同業務種類，亦有構成稀釋或淡化系爭商標之情事，自屬違反公平交易法第二十四條之規定。
九、上訴人是否得主張善意先使用？㈠上訴人辯稱：上訴人自八十五年起使用「沙宣」，得主張善
意先使用云云。被上訴人則主張：本件並無善意先使用規定之適用等語。
㈡經查系爭商標飛柔，被上訴人商標申請日期為七十五年一月
七日，上訴人事業名稱飛柔剪燙染沙龍有限公司（原名「采研剪燙染造型沙龍有限公司」），則係於九十二年間方由采研變更名稱為飛柔。系爭商標潘婷，被上訴人商標申請日期為七十八年九月十一日，上訴人事業名稱潘婷美容美髮院、潘婷剪燙染造型沙龍有限公司設立日期則分別為八十八年四月十一日、八十九年七月一日。系爭商標沙宣，被上訴人商標申請日期為八十一年一月三十一日，上訴人事業名稱沙宣學苑有限公司（現在名稱「沙宣美髮學苑補習班有限公司」）設立日期則為八十九年七月七日，維達沙宣美髮設計有限公司（已撤銷）設立日期則為八十九年七月七日，英國沙宣美髮學苑技藝訓練班（已撤銷）設立日期為九十年十月二十三日，原名「坎妮剪燙染沙龍」，係於九十二年間變更名稱為沙宣剪燙染造型沙龍（已撤銷），沙宣美髮學院則未登記。系爭商標采研，被上訴人商標申請日期為八十五年九月三日，上訴人事業名稱采研剪燙染造型沙龍有限公司（現在名稱「飛柔剪燙染沙龍有限公司」）設立日期則為九十年十月十七日（見原審卷一第三一至四九頁），足證上訴人以被上訴人之系爭註冊商標登記作為其事業名稱，均在被上訴人申請商標註冊日、甚至該等商標之商品業經被上訴人投入鉅資努力促銷使其著名之後。本件並不符合任何善意先使用。
十、上訴人已將公司名稱由「采研」變更為「飛柔」，被上訴人是否得請求防止侵害？㈠按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得
請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」商標法第六十一條第一項、公平交易法第三十條分別定有明文。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，且不以侵害曾一度發生而有繼續被侵害之虞為必要。
㈡本件上訴人違反商標法第六十二條及公平交易法第二十條第
一項第二款及第二十四條之規定，其中「采研剪燙染造型沙龍有限公司」雖已變更公司名稱為「飛柔剪燙染沙龍有限公司」，上訴人因而辯稱：被上訴人目前並未銷售「采研」商品，而上訴人並無一人使用「采研」作為公司名稱、商號名稱或其他營業主體之標識，亦無證據顯示上訴人將來會使用「采研」作為營業主體之標識，且上訴人已將公司名稱由「采研」變更為「飛柔」，故無侵害被上訴人「采研」商標權云云。惟就上訴人亦步亦趨抄襲被上訴人著名商標作為事業名稱並提供服務之危險狀況加以判斷，被上訴人主張有於本件訴訟請求依商標法第六十一條第一項及公平交易法第三十條規定，防止上訴人侵害被上訴人商標權之實益與必要，應可採信。上訴人執此抗辯，仍非可採。
、綜上所述，上訴人既有侵害被上訴人系爭商標權之事實，被上訴人依據商標法第六十一條第一項後段規定，請求判令上訴人不得使用「沙宣美髮學苑」從事美髮美容教育訓練及美髮美容服務，且不得使用「沙宣」、「潘婷」、「飛柔」、「采研」之文字作為其公司名稱、商號名稱或表彰營業主體或來源之標識，自屬有據。另按「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」修正前商標法第六十八條定有明文，又「商標權人得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」現行商標法第六十四條亦定有明文。查被上訴人請求上訴人負擔費用將本件判決書之當事人、案由及主文欄第一項之內容，以不得小於新聞類之六號字體，刊載於中國時報全國版Ａ＋Ｂ版報頭下（面積14公分×5公分）及聯合報全國版甲＋乙版報頭下（面積13．5公分×5公分）各乙日，本院審酌刊登之版面面積、上訴人侵權情節、被上訴人信譽所受損害等情狀，認為被上訴人之請求，尚屬適當，應予准許。原審判命上訴人不得使用系爭商標及登報，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論駁之必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國94年11月9日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官陳忠行法官蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年11月9日
書記官王秀雲附表┌────┬────┬─────────┬──────┐│註冊號數│商標圖樣│指定商品或服務│專用期間│├────┼────┼─────────┼──────┤│││洗髮精、人體用清│81年9月16日││570473│沙宣│潔劑、潤髮乳、潤│起延展至101││││絲精、潤絲護髮乳│年9月15日止│├────┼────┼─────────┼──────┤│││化妝品、護髮劑、髮│81年10月16日││572583│沙宣│水、頭髮定型助劑、│起延展至101││││護髮美髮化妝品等│年10月15日止│├────┼────┼─────────┼──────┤│││護髮劑、洗髮精、潤│90年1月16日││924153│沙宣│髮乳、髮水、頭髮定│起至101年9月││││型助劑等│15日止│├────┼────┼─────────┼──────┤│││洗髮精、人體用清潔│81年9月16日││570448│維達沙宣│劑、潤髮乳、潤絲精│起延展至101││││、潤絲護髮乳│年9月15日止││││││├────┼────┼─────────┼──────┤│││男女美容服務、男女│82年7月1日││65149│沙宣│整髮美髮服務、美容│起延展至102││││諮詢服務│年6月30日止│├────┼────┼─────────┼──────┤││││自80年5月1日││521255│潘婷│化妝品│起延展至97年│││││9月15日止│├────┼────┼─────────┼──────┤│││肥皂、香皂、藥皂、│80年7月16日││528275│潘婷│洗衣洗髮劑及其他清│起延展至97年││││潔劑│9月15日止│├────┼────┼─────────┼──────┤│││肥皂、香皂、藥皂、│自75年7月1日││329961│飛柔│洗衣洗髮劑及其他清│起延展至95年││││潔劑│6月30日│├────┼────┼─────────┼──────┤│││洗髮劑、潤髮精、護│86年9月16日││775109│采研│髮劑、造型髮膠、噴│起至96年9月││││髮膠水、肥皂、化妝│15日止││││品││└────┴────┴─────────┴──────┘