裁判字號：最高法院94年台非字第82號刑事判決
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台非字第八二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十二年十一月二十八日第一審確定判決（九十二年度少連訴字第一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一六八六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條所規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，亦即在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣台中地方法院於民國九十二年六月十日以九十二年度中簡字第一二六六號刑事簡易判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以叁佰元折算一日，並於同年七月七日確定，有該案聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及執行案件資料表在卷可稽。則被告所犯本件兒童及少年性交易防制條例案件，台灣台北地方法院少年法庭於九十二年十一月二十八日以九十二年度少連訴字第一九號判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原判決對卷內上開前科紀錄表疏未注意（參見原審刑事卷第二頁），於判處有期徒刑二年猶予宣告緩刑二年，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又得為緩刑之宣告者，除受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告限制外，尚須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀之刑法第七十四條之規定至明。卷查本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣台中地方法院於九十二年六月十日以九十二年度中簡字第一二六六號判處有期徒刑六月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，並於九十二年七月七日確定在案，有該案聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表等在卷可稽。是被告既曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已不合於緩刑之條件，自不得再宣告緩刑。原確定判決未察，就被告所犯本件違反兒童及少年性交易防制條例案件，於九十二年十一月二十八日以九十二年度少連訴字第一九號判處有期徒刑貳年，猶同時併予宣告緩刑貳年。揆諸首揭法條說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十四年四月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月二十日
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