臺灣高等法院109年度上訴字第512號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第512號刑事判決

裁判日期：民國109年07月01日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第512號上訴人即被告 林祐任 選任辯護人 練家雄 律師
陳彥均 律師上訴人即被告 楊家榛 選任辯護人 林曜辰 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第799號，中華民國108年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18563、19970號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附表
一、二所示之物均沒收。戊○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○、戊○○（原名 楊書瑜 ）均知 悉愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得運輸、持有純質淨重20公克以上，復為行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，未經許可，不得擅自私運進口，且能預見並已預見他人提供高額報酬而要求運送物品，該物可能為第三級毒品，竟仍基於縱使該物為毒品危害防制條例所規範第三級毒品且為管制進出口物品，亦不違背其本意之不確定故意，與丁○○（業經原審法院以108年度訴字第863號判決處有期徒刑2年2月，現由本院以109年度上訴字第988號案件審理中）、丙○○（業經原審法院以108年度訴字第863號判決處有期徒刑1年10月，現由本院以109年度上訴字第988號案件審理中）、真實姓名年籍不詳綽號「 阿杰 」（即「 阿傑 」、「BOSS」，下稱阿杰或阿傑）、「 暴鯉龍 」之成年男子（下稱暴鯉龍）及所屬運毒集團共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡、行為分擔，為下列行為：
(一)緣甲○○、戊○○前創建出國打工的LINE通訊軟體（下稱LINE）群組，並共同使用暱稱「池王」之LINE帳號，而丁○○（LINE帳號暱稱為「 方彤 」）前已商議擬從馬來西亞運輸第三級毒品愷他命入境，因有意找擔任運毒者（即負責自馬來西亞攜帶第三級毒品愷他命入境之人）而加入甲○○、戊○○上開群組，並委請甲○○、戊○○代為尋找有意擔任自馬來西亞運毒入臺之人，且允諾將給予新臺幣（下同）6萬5,000元作為報酬（由甲○○、戊○○自行決定與運毒者如何分配此報酬）。
(二)丁○○因故向甲○○、戊○○謊稱欲攜帶入境之物品為第二級毒品半成品，甲○○、戊○○雖非明知丁○○委託代為尋找之運毒者所攜帶物品夾藏第三級毒品愷他命，但已可預見可能夾藏第三級毒品愷他命，仍均不違背本意，而於上述LINE群組中尋得有意擔任運毒者之丙○○（LINE帳號暱稱為「彩虹娛樂」），並以LINE告知丙○○要前往馬來西往攜帶涼水飲料兩手（LINE對話紀錄誤繕為「兩首」）回臺，且可獲得報酬3萬元，丙○○應允後即以LINE傳送國民身分證翻拍資料。丁○○於108年5月2日15時6分許匯款7,000元至甲○○、戊○○指定之中國信託商業銀行帳號000000000000帳戶內，再由戊○○於同日至7-11東泓門市以ATM轉帳6,883元給燦星旅行社，用以支付丙○○之機票費用。丁○○另以LINE向丙○○說明具體私運毒品事宜，並於同年月3日上午11時30分許，在桃園市○○區○○○○○○000號房，交付IPHONE行動電話1支供丙○○在馬來西亞作為聯繫運毒相關事宜之用，同時交付8,000元零用金。丙○○於同日上午11時許搭乘計程車至桃園國際機場，繼而搭乘馬印航空公司於同日13時10分前往馬來西亞吉隆坡之班機，並於同年月4日16時30分許，在吉隆坡之theyouniQ旅館附近，經由「BOSS」以FACETIME語音通話指示，自某真實姓名年籍不詳之男子（無證據證明係未成年人）處收受如附表一所示之物共12罐，丙○○旋在馬來西亞國際機場將裝有上開第三級毒品愷他命之行李箱送交不知情之馬印航空公司成年人員辦理OD632號班機旅客行李託運手續至我國桃園國際機場，並於108年5月5日上午4時20分許搭乘該班機自馬來西亞上開機場起飛，於同日12時50分許抵達桃園國際機場，以此方式運輸及私運如附表一所示第三級毒品即管制物品愷他命進口入境我國。
(三)嗣經財政部關務署臺北關查緝人員發覺丙○○所託運行李有異，會同內政部警政署航空警察局安全檢查大隊檢驗，當場逮捕丙○○，扣得如附表一所示之物，並依丙○○之供述而循線查獲丁○○、甲○○及戊○○，繼而於108年6月22日經戊○○同意實施搜索，於同日10時15分許，在臺中市○○區○○路00巷00號00房，扣得如附表二所示行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○、戊○○及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷一第249至2
52、325至327頁、本院卷二第67至70頁；被告戊○○之辯護人於本院準備程序時並稱同意作為證據等語（見本院卷一第252頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告甲○○、戊○○及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷一第249至252、325至327頁、本院卷二第70至77頁；被告戊○○之辯護人於本院準備程序時並稱同意作為證據等語（見本院卷一第252頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告甲○○、戊○○犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告甲○○於偵查（包括羈押訊問時）、原審、本院準備程序及審理時（見偵字第18563號卷第115至122頁、聲羈字卷第37至46頁、訴字第799號卷一第31至34頁、訴字第799號卷二第17至21、215至218頁、訴字第799號卷三第49至94頁、本院卷一第328頁、本院卷二第22、78至80頁）、被告戊○○於偵查（包括羈押訊問時）、本院準備程序、訊問及審理時（見聲羈字卷第48頁、本院卷一第247至255、413至416頁、本院卷二第78至80頁）坦承不諱，並經證人即共犯丙○○於財政部關務署臺北關、警詢、偵查及原審（見偵字第19970號卷第181至183、115至128、362至367頁、訴字第799號卷一第57至62頁、訴字第799號卷二第82至100頁；他字第3664號卷第6至7頁反面、偵字第13720號卷第3至9、37至38、85至91頁反面、第137至139頁反面、訴字第863號卷第35至39、45至48、81至87、161至176頁）、證人即共犯丁○○於警詢、偵查及原審（見偵字第19970號卷第49至77、369至374頁、訴字第799號卷一第65至70頁、訴字第799號卷三第51至66頁；他字第3664號卷第8至13頁、偵字第13720號卷第12至21頁反面、第94至103頁反面、第141至143頁反面、訴字第863號卷第23至26、153至159、161至176頁）證述明確，且有LINE對話紀錄截圖、中國信託商業銀行存款交易明細、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第18563號卷第85至9
1、93、95、97至107、109頁、偵字第19970號卷第27至33、
35、37、39至47、95至105、107至109頁）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、大安分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、財政部關務署臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、查獲照片等（見偵字第19970號卷第143、135至137、141、165至171、179、189至192、193至223、225至234頁）附卷可佐。又如附表一所示之物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢出含第三級毒品愷他命成分（鑑定結果詳如附表一「鑑驗結果欄」所示），有內政部警政署刑事警察局108年6月25日刑鑑字第1080045178號鑑定書在卷為憑（見偵字第19970號卷第153
至154頁），是被告甲○○、戊○○前開任意性自白應與事實相符，可以採信。
二、被告甲○○、戊○○係基於不確定故意（間接故意）而為本案犯行
(一)按刑法第13條第2項規定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；亦即行為為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），存在「認識」及容任發生之「意欲」基於經驗及論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104年度台上字第155號判決意旨參照）。
(二)被告戊○○雖於原審矢口否認可預見丙○○所攜帶物品為毒品而否認犯罪，被告甲○○並曾於原審附和被告戊○○說詞而一度改稱：戊○○並不知道本次所攜帶之物品為毒品，丁○○雖然有告訴我有關涼茶是毒品半成品，但我沒有轉知戊○○，在丙○○出國以後，丁○○才說是毒品半成品云云（見訴字第799號卷二第107、108、110頁）；證人丁○○亦曾於原審證稱：關於本次所攜帶物品為第二級毒品半成品，我是以LINE通話方式告訴「池王」，當時與我通話的是甲○○，我不清楚戊○○是否知情云云（見訴字第799號卷三第56、58頁），然查：
1.證人即共犯丁○○業於原審證稱：我有告訴「池王」本件攜帶運送的物品，但沒有很具體地說是愷他命，而說是第二級毒品安非他命的半成品，當時是以通話的方式告訴甲○○，所以「池王」明確知道丙○○這一趟是運毒，在告訴甲○○時，丙○○還沒有出國等語（見訴字第799號卷三第56、57、61頁）明確。
2.再被告甲○○(1)於偵查供稱：我知道這趟是要運毒品進來，丁○○有說是毒品半成品等語（見偵字第18563號卷第116、118頁），(2)於原審訊問時供稱：丁○○有說是二級毒品的半成品，我知道是二級的半成品後，在丙○○還沒有出國「前」我有告知戊○○等語（見聲羈字卷第41頁）；被告戊○○(1)於警詢供稱：我有詢問丁○○是不是毒品，丁○○說是飲料夾藏製作毒品的原料等語（見偵字第18563號卷第20頁），(2)於原審審理時供稱：我有詢問過丁○○，丁○○說半成品等語（見訴字第799號卷三第90頁），且被告甲○○、戊○○均已於本院坦認如事實欄一所示犯罪事實，自白係基於不確定故意而為本案犯行。
3.觀諸卷附「池王」與「方彤」之LINE對話紀錄（被告戊○○承認此為伊與丁○○間之對話內容），被告戊○○就有關報酬部分要求丁○○：「酬勞就對我」、「不要跟人頭說」等情（見偵字第18563號卷第87頁），可知被告戊○○是以「人頭」稱呼丙○○。而所謂「人頭」，本即是主謀者為了掩飾、隱匿自身身分，以逃避查緝或訴追法律責任，顯見被告戊○○已知悉丙○○此次出國係從事不法行為。
4.勾稽以上，被告甲○○、戊○○在丙○○出國前，業因丁○○告知丙○○前往馬來西亞攜帶回臺之物品為第二級毒品半成品，而得悉此情，堪認被告戊○○於原審否認犯罪，及被告甲○○先前所為上揭有利並迴護被告戊○○之說詞，不足採信。至丁○○所為前開不清楚被告戊○○是否知情之陳述，充其量僅能證明丁○○未直接告知被告戊○○，不足為有利被告戊○○之認定。
(三)丁○○於本案找人需親自前往馬來西亞攜帶物品回臺，被告甲○○、戊○○均能預見且已預見丁○○要求丙○○自馬來西亞攜帶入境之物品屬不法或違禁物品，可能夾藏第三級毒品愷他命，具有不確定故意
1.按自國外購買物品本可透過網路、電話或傳真等方式與賣方確認交易相關品項、數量後，由賣方透過快遞、貨運等方式將交易物品送交買方，但丁○○卻捨此簡便方式，反而找人自馬來西亞親自攜帶物品回臺，平白增加機票、食宿及報酬等費用，若僅單純攜帶飲料類之「涼茶」，以此方式為之顯然異於常情，當可認知該物品應為不法或違禁物品甚明。
2.觀諸被告甲○○、丁○○所述，可知丁○○請被告甲○○、戊○○代為尋找有意自馬來西亞攜帶物品回臺者，即允諾將給予6萬5,000元報酬，並由被告甲○○、戊○○自行決定與該人如何分配（見偵字第19970號卷第71頁、訴字第799號卷三第57、64頁、訴字第799號卷二第106頁），被告甲○○並供稱：該6萬5,000元中，丙○○可得3萬元，剩餘即屬我與被告戊○○的（即被告甲○○、戊○○可得3萬5,000元）等語（見訴字第799號卷二第107頁）。倘丁○○打算找人自馬來西亞攜帶回臺者確實僅是單純的「涼茶」，而「涼茶」就一般人的認知亦僅是飲料類之物品，則丁○○所允諾給予之報酬與委託攜帶數量僅12罐之「涼茶」價值相較，顯不相當。況被告甲○○、戊○○僅是代丁○○尋找有意自馬來西亞攜帶物品回臺者，方式更僅是在LINE群組中發布訊息，無須實際四處奔波探詢，竟可獲得3萬5,000元報酬，以丁○○所允諾給予之報酬金額來看，一般稍具常識的人就即可輕易認知此事（即丁○○找人自馬來西亞攜帶物品回臺）絕非單純，更可預見所攜帶之物品絕非單純飲料類之「涼茶」，應為不法或違禁物品。
3.徵諸證人丁○○於原審證稱：之前也曾經請「池王」找人到泰國帶毒品回臺，當時有說是毒品等語（見訴字第799號卷三第58、62頁），被告甲○○於原審供稱：之前丁○○也曾請託找人出國去帶東西回臺，之前有明講是什麼物品，如果是愷他命，代號就是說「菸」等語（見訴字第799號卷二第111頁），姑且不論丁○○過往委託被告甲○○、戊○○找人自國外攜帶毒品回臺有否得手，但過往丁○○既曾委託甲○○及戊○○找人自國外攜帶毒品回臺，且已清楚告知為毒品，則本案丁○○又要被告甲○○、戊○○找人自國外攜帶物品回臺，縱令丁○○曾謊稱該物是第二級毒品半成品，被告甲○○、戊○○當可輕易預見所攜帶之物當屬毒品或相類違禁物品，甚為灼然。
4.再被告戊○○於警詢供稱：我知道不單純，是違法的東西等語（見偵字第18563號卷第20頁）；被告甲○○於原審供稱：我那時候有懷疑等語（見訴字第799號卷二第107頁），顯見被告甲○○、戊○○實均能預見並已預見本案所攜帶之物品屬不法或違禁物品無誤。縱令丁○○向被告甲○○、戊○○謊稱攜帶之物品為第二級毒品半成品，但被告甲○○、戊○○既已預見本案所攜帶之物品屬不法或違禁物品，則丙○○實際上自馬來西亞攜帶回臺之物品為第三級毒品愷他命，仍不違背被告甲○○、戊○○之本意。亦即被告甲○○、戊○○對於本案可能私運第三級毒品愷他命的結果已有所認識，但出於一種即使發生，就「聽任其發生」的心態，此與刑法第13條第2項「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者。以故意論」之「間接故意」（也稱為「未必故意」、「不確定故意」）規定相符，被告甲○○、戊○○具有私運第三級毒品愷他命入境之間接故意，可以認定。檢察官認被告甲○○、戊○○均明知本案係私運愷他命而具直接故意，則尚有未洽。
三、被告甲○○、戊○○均為本案共同正犯
(一)按共同正犯之成立，係共同實行犯罪行為之人，對彼此決意實行之犯罪事實有所認識，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，應就全部犯罪事實共同負責（最高法院108年度台上字第3716號判決意旨參照）。被告甲○○、戊○○既均能預見並已預見丁○○找人自馬來西亞攜帶回臺者當屬不法或違禁物品，但仍尋得丙○○擔任攜帶者之角色，且以LINE向丙○○說明往返馬來西亞時間及取得證件資料，以利辦理辦理丙○○出境相關手續（見偵字第18563號卷第85、86頁）等情，並參與轉匯支付丙○○前往馬來西亞機票費用給旅行社，此攸關丙○○是否能順利前往馬來西亞攜帶如附表一所示之物之私運毒品重要行為，且擁有丙○○可分配多少報酬之決定權，復以LINE告知丙○○報酬為3萬元（見偵字第18563號卷第86頁）。被告甲○○、戊○○顯與丁○○、丙○○等人除共同促使本案私運毒品行為成功之主觀犯意聯絡外，也在運輸毒品整體流程中分擔居中聯繫、決定運毒者（即丙○○）報酬等重要核心行為，故被告甲○○、戊○○所為已達正犯程度。辯護人於本院準備程序時為被告甲○○辯護稱被告甲○○應屬幫助犯，而非共同共犯云云（見本院卷一第328頁），自不可採。
(二)共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107年度台上字第2313號判決意旨參照）。被告戊○○前於原審辯稱並不認識阿傑、暴鯉龍，也未曾聯繫阿傑、暴鯉龍，但被告甲○○、戊○○及丁○○、丙○○、阿傑、暴鯉龍間既有直接、間接之聯絡，自均仍屬於共同正犯。
(三)又共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院103年度台上字第2320號判決意旨參照）。被告甲○○、戊○○縱令係基於不確定故意為本案犯行，與上開具有私運、運輸毒品直接故意之丁○○、丙○○、阿傑及暴鯉龍間，既有犯意聯絡及行為分擔，仍屬共同正犯。
(四)至起訴書雖主張除被告甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、「阿傑」、「暴鯉龍」外、本案共犯尚有「BOSS」云云（見起訴書犯罪事實欄一所載），然證人丁○○已於原審證稱：「BOSS」是「阿傑」乙情明確（見訴字第799號卷三第61頁），顯見「BOSS」與「阿傑」為同一人，復無其他證據可證確另有一綽號「BOSS」之人，是起訴書此部分記載容有未洽，附此敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告甲○○、戊○○犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、法律適用
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得運輸、持有純質淨重20公克以上；復為依據懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，依法不得私運進口。次按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院107年度台上字第4037號判決意旨參照）。且運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院99年度台上字第7386號判決意旨參照）。再懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言（最高法院99年度台上字第8124號判決意旨參照）。
二、核被告甲○○、戊○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪（毒品危害防制條例第4條雖於109年1月15日修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。被告甲○○、戊○○加重持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告甲○○、戊○○與丁○○、丙○○、阿杰、暴鯉龍及所屬運毒集團成員就本案有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、其等利用不知情之航空公司成年人員以實行本案犯行，均為間接正犯。
五、其等以一行為觸犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。
六、被告甲○○雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告甲○○前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審易字第2986號判決處有期徒刑10月，嗣經本院臺中分院以106年度上易字第628號判決上訴駁回確定，於107年8月5日因縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第91至100頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告甲○○前開構成累犯事由之傷害案件與本案犯行之罪名、罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，且其未曾因運輸毒品案件經法院判處罪刑，難認其對於本案運輸第三級毒品犯行具有特別惡性，不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
七、被告甲○○、戊○○均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其中所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。
(二)查被告甲○○於偵查、原審及本院均自白運輸第三級毒品愷他命犯行，被告戊○○於偵查及本院均自白運輸第三級毒品愷他命犯行（詳後述），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（毒品危害防制條例第17條雖於109年1月15日修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。
八、被告甲○○、戊○○均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
(二)被告甲○○及其辯護人雖均稱：被告甲○○曾向偵查機關供出共犯或上游為暴鯉龍，只要找到 肯恩 就可以知道暴鯉龍為何人，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用云云。然查：
1.本院依被告甲○○及其辯護人之聲請，勘驗扣案如附表二所示行動電話，結果並無被告甲○○所稱肯恩之照片，有本院109年4月23日準備程序筆錄存卷可參（見本院卷一第434頁）；又依被告甲○○之聲請傳訊證人乙○○到庭作證，證人乙○○業已證稱不認識肯恩等語（見本院卷二第85至86頁），亦無法得悉肯恩為何人，先予敘明。
2.按「犯嫌甲○○於警詢筆錄中，僅稱渠上游為綽號『暴鯉龍』」之真實姓名不詳男子，致無法查明真實身分進而追查」、「案經多次借詢被告甲○○僅稱，渠毒品上游為Line暱稱『暴鯉龍』因真實姓名、年籍、連絡電話及住居所不詳，致無法持續追查」等語，有大安分局108年10月31日北市警安分刑字第1087071829號函、109年3月17日北市警安分刑字第1093055748號函等在卷可查（見訴字第799號卷二第167頁、本院卷一第365頁）；桃園地檢署亦函覆稱：並未查獲被告甲○○所稱毒品來源之真實姓名年籍，迄今並未因被告甲○○之陳述而查獲其他正犯或共犯等語，有桃園地檢署108年11月18日桃檢東宋108蒞20720字第1089106456號函、109年3月20日桃檢 俊倫 108偵19970字第1099028194號函等（見訴字第799號卷三第33頁、本院卷一第369頁）附卷可憑，堪認本案並未因被告甲○○供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯。
(三)再被告戊○○係因共犯丙○○、丁○○之供述而為警查獲，檢警並未因被告戊○○供述而查獲其毒品來源，無得起訴之共犯，復有桃園地檢署109年5月7日 桃檢俊倫 108偵19970字第1099046149號函（見本院卷二第7頁）存卷可考，是本案未因被告戊○○之供述查獲其他共犯、正犯，甚為明確。
(四)據上，本案並未因被告甲○○、戊○○供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自均不得依該條項規定減輕或免除其刑。因本案目前並無因被告甲○○供述查獲其他正犯、共犯一節業臻明確，是被告甲○○聲請調閱另案扣案手機以追查暴鯉龍云云（見本院卷一第471頁），顯無調查必要，不予調查。
九、本案無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)經本院審酌被告甲○○、戊○○共同將第三級毒品愷他命由外國運輸入境之行為態樣，屬於毒品供應鏈之上游，且本案所運輸入境之毒品數量非少，若流入市面，將嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康，所生危害本較下游毒販或毒品施用者間之零星、小額販賣為重，僅係幸而為警查獲始未能流入市面，且被告甲○○、戊○○所犯運輸第三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告甲○○、戊○○運輸第三級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度，其等所為本案運輸第三級毒品犯行之手段、情節，無情輕法重之情形，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。被告甲○○、戊○○之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，均難認有據。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告甲○○、戊○○均犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告甲○○成立累犯之前案紀錄係犯傷害罪，與本案犯罪型態、罪名均不相同，未反應被告甲○○具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，認就被告甲○○本案所犯之罪，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告甲○○應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。(2)又毒品危害防制條例第17條第2項所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「偵查中自白」。查被告戊○○於警詢、檢察官偵查訊問時固未承認本案犯行，然觀諸其曾在檢察官聲請羈押時，於原審法官羈押訊問「對於檢察官聲請羈押所依據之犯罪事實，有何意見」時，業已明確供稱「承認」（見聲羈字卷第48頁），堪認被告戊○○曾於偵查中自白犯行，於本院亦坦認犯行，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，原審認被告戊○○並未於偵查中自白，無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用云云，即有違誤。(3)原判決未記載本案係利用不知情之航空公司成年人員以實行本案犯行，屬間接正犯，亦稍有微瑕。被告甲○○主張其供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用，且其有刑法第59條規定適用云云，雖無理由，然其以不應依累犯規定加重其刑等語為由提起上訴，及被告戊○○主張願坦認犯罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用等語為由提起上訴，則均為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告甲○○、戊○○正值青年，具謀生能力，不思以正當方式賺取財物，竟貪圖小利，以共同私運上開第三級毒品入境之方式賺取報酬，所為足以助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之危害，且本案所運輸第三級毒品淨重已達4019.90公克，犯罪所生危害不可謂為微小，所為實非可取，並考量被告甲○○、戊○○均坦承犯行之犯後態度、參與本案犯罪程度，再兼衡被告甲○○、戊○○之素行，被告甲○○高職畢業、被告戊○○國中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文第2項、第3項所示之刑。
三、沒收
(一)扣案如附表一所示之物經送鑑驗後，確含第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局108年6月25日刑鑑字第1080045178號鑑定書（見偵字第19970號卷第153至154頁）可稽，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又裝盛上開第三級毒品愷他命之包裝罐，因依該扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品而難以析離，自應將之與所盛裝愷他命視為一體，一併宣告沒收。至毒品鑑驗時所耗損部分，因已用罄，無庸宣告沒收。另沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年台上字第2697號判決意旨參照），是扣案如附表一所示之物，應在被告甲○○、戊○○罪刑項下宣告沒收。
(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表二所示行動電話1支，係供被告甲○○、戊○○與共犯間聯繫本案運輸毒品犯行相關事宜所用之物，該行動電話為被告戊○○所有，業據被告戊○○供陳明確（見本院卷一第433頁），參諸被告戊○○供稱：該支手機甲○○有用過等語（見本院卷一第433頁），被告甲○○並供稱該支手機其使用比較多等語（見本院卷一第380至381頁），堪認被告甲○○、戊○○共同使用該行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○、戊○○罪刑項下均宣告沒收。
(三)共犯丁○○雖曾允諾給予被告甲○○、戊○○報酬，但被告甲○○、戊○○均供稱尚未取得報酬，依卷證資料亦無從認定被告甲○○、戊○○已因本案犯行而取得上開犯罪所得，自無從就犯罪所得部分宣告沒收或追徵，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國109年7月1日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國109年7月1日附表一編號物品名稱鑑驗結果備註1愷他命（含包裝罐）12罐驗前總毛重4285.10公克（包裝總重約265.26公克），驗前總淨重約4019.90公克，取0.45公克鑑定用罄，推估驗前總純質淨重1125.57公克。1.內政部警政署刑事警察局108年6月25日刑鑑字第1080045178號鑑定書（見偵字第19970號卷第153至154頁）。2.包裝罐與所盛裝之毒品於物理上已難以析離。3.鑑驗取用部分，已滅失，不另宣告沒收。附表二編號物品名稱備註1IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）1支供運輸第三級毒品愷他命所用之物。附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。