臺灣高等法院113年度上訴字第6518號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上訴字第6518號

上訴人

即被告 凃宇珅

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第1122號，中華民國113年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第65129號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

凃宇珅所犯附表編號1至6所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。

　　理　由

一、本院審理範圍

　㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。查原判決認被告凃宇珅（下稱被告）係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，共6罪，均依刑法第55條之想像競合規定，均從一重論處刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，被告不服提起上訴，被告於本院審理時已陳明僅就原判決量刑部分上訴等語（見本院卷第133頁），被告並撤回第一審判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分之上訴（見本院卷第137頁）。故關於被告就此上訴部分，本院審理範圍僅就原判決之「刑度」部分是否合法、妥適予以審理。

　㈡被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。至於被告經原審認定共同犯一般洗錢罪部分，雖因洗錢防制法於民國113年7月31日經修正公布，自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為修正後第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣（下同）1億元以上，區分不同刑度；然因新舊法對於洗錢行為均設有處罰規定，且原判決有關罪名之認定，非在本院審理範圍，則本院自無庸就被告所犯罪名部分之新舊法進行比較，附此敘明（至洗錢防制法有關自白減刑規定部分，因屬本院審理範圍，此部分之新舊法比較適用，詳後述）。

二、被告上訴意旨意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑，能早日重返社會等語（見本院卷第47至51、79、132頁）。

三、本案有無刑之加重減輕事由說明

　㈠本案是否審酌累犯

　⒈由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」，旨在避免被告畏懼因上訴招致更不利之結果，而輕易放棄上訴權。惟倘因原審判決適用法條不當而經撤銷者，即無上開原則之適用，此為同法第370條第1項但書之例外規定。是刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，除有但書規定變更原審判決所引用之刑罰法條以外，明揭就上訴審量刑之裁量予以限制，不得諭知較原審判決為重之刑，以保護被告利益，使其得充分、自由行使其上訴權。又⑴被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之見解。是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有適用法則不當之違法。⑵檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。亦即檢察官於第一審審理時如未就被告構成累犯，或應依累犯規定加重其刑之事實為主張或舉證，經第一審將被告之累犯事由列為量刑審酌事由時，法院即已就被告累犯事由為充分評價，依禁止重複評價精神，縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證，第二審亦無從再依累犯規定加重其刑（最高法院113年度台上字第3527號判決意旨參照）。

　⒉依卷內資料，本件起訴書未有記載被告犯罪前科之事實，復未主張依累犯規定加重其刑（見本院卷第9頁），檢察官於第一審審判期日經第一審審判長詢以：「對於臺灣高等法院被告前案紀錄表，有何意見?（提示並告以要旨）」時，答稱「無」，嗣於量刑辯論時稱：「本件罪證明確，請依法判決」（見金訴卷第242至243頁），是檢察官於第一審時，就被告構成累犯之事實，應加重其刑之事項，並未為任何主張及具體指出證明之方法，顯係不認為上訴人有加重其刑之必要。是原判決未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑，並敘明審酌被告素行列入量刑審酌事由（見本院卷第23頁），縱檢察官於第二審審理時，再就被告構成累犯及應依累犯規定加重其刑之事實為主張、舉證（見本院卷第135頁），參酌上開最高法院判決之意旨，本院亦無從再依累犯規定加重其刑。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。　

　㈡詐欺犯罪危害防制條例　　　

　　詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，所指詐欺犯罪，包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定。查被告就原判決關於附表一編號1至3、8、11至12所示之刑法加重詐欺罪部分，未自動繳交其犯罪所得（見本院卷第81頁），亦與詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑要件未符，均無該條例第47條之適用。

　㈢洗錢防制法關於自白減刑部分

　⒈本件被告所為犯行行為終了時點分別為「111年4月29日」、「111年5月3日」、「111年5月4日」（見本院卷第29至34頁），洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復洗錢防制法於113年7月31日經修正公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行。行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」；中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」；又裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」是如依112年6月14日修正後洗錢防制法第16條第2項規定及113年7月31日修正後同法第23條3項規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。本件經比較之結果，被告得適用行為時法或中間時法，然修正後之中間時法及裁判時法均未有利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定。

　⒉想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、3563號判決意旨參照）。查被告於偵訊、原審及本院時均坦認加入詐欺集團及洗錢犯行等客觀事實（見偵65129卷第76頁反面；金訴卷第84、151頁；本院卷第81頁）。是認被告就其於附表編號1至6所犯之洗錢罪，於偵查及審判階段均自白犯罪，應依修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟因被告所犯此些部分犯行，係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就被告所為洗錢部分犯行，即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。

四、駁回上訴之說明

　㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審審理後，認定被告於附表編號1至6部分，均各係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，審酌被告正值青壯，竟不思依靠己力循正當途徑賺取所需，反而加入本案詐欺集團，擔任車手之工作，與該集團其他成員共同對如附表編號1至6所示之告訴人 廖泰杉 、 許彩瑞 、林靖勛、 蔡汶芸 、 林耿霆 及 廖若涵 等（下稱告訴人廖泰杉等6人）行騙，致告訴人廖泰杉等6人蒙受損失，被告本案所為，有害於社會交易秩序，應予相當程度之非難，另考量被告犯後於偵查及本院審理時均自白犯行，符合修正前洗錢防制法第16條第2項自白減刑之規定），及未與告訴人廖泰杉等6人達成和解等犯後態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、情節，暨其等素行，及其等於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至6「原判決主文欄」所示之刑。核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，被告前開上訴理由所稱希望從輕量刑部分，難謂有據。

　㈡至原判決雖就被告本件所犯洗錢罪部分，於新舊法比較適用上認修正後洗錢防制法第19條第1條後段較為有利，但被告僅就量刑上訴，且就被告於附表編號1至6部分所犯之洗錢罪，均各從重論處刑法第339條之1第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，故對原判決適用法律之結果並無影響，附此敘明。

㈢綜上，被告上訴核無理由，應予駁回。

五、定應執行刑　　

　㈠關於數罪併罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要之重複裁判，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但如事實審法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁。是以，於個案判決時，合併定應執行刑，或不定應執行刑，均無違法可言（最高法院112年度台上字第1516號判決意旨參照）。從而，原判決就被告所犯各罪刑，敘明其理由而未定應執行刑，於法尚屬無違。

　㈡又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。考量定執行刑無礙本案訴追及審理，且就被告權益及妥速審理等公益資源均無不合，爰審酌被告所犯6罪之罪名與犯罪態樣，其所侵害之罪質相同，且行為態樣、手段相同，然又此6罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌被告整體犯罪之非難評價予以綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第2項所示之應執行刑。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官李安蕣到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳志強

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉晏瑄

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　17　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

中華民國刑法第339條之4第1項

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

修正後洗錢防制法第19條第1項

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表