裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國111年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第737號上訴人即被告周 佳靜
(現另案於法務部○○○○○○○○○執行中)選任辯護人 羅亦成 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院110年度訴字第528號，中華民國111年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43220號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審理之範圍：㈠按民國110年6月18日修正生效之刑事訴訟法第348條規定：「
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。又刑事訴訟法施行法第7條之13對上開規定之施行，已明定：「施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。茲各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照)。
㈡本案係於上開規定施行後之111年2月24日始繫屬於本院，此
觀諸卷內臺灣新北地方法院檢送被告上訴卷證之函文上收文章印即明（本院卷第3頁）。茲被告僅就量刑部分提起上訴(本院卷第80頁)，參照上開說明，本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、上訴駁回之理由：㈠本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 周佳靜 (下稱
被告)犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪(1罪)，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(3罪)，均依刑法第47條第1項之規定予加重無期徒刑以外之刑，再就上開販賣第二級毒品未遂部分依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就被告上開4次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並各依法先加後減之，而審酌被告所為本案販賣毒品犯行，雖對社會有不利之影響，惟犯後坦承犯行，確有悔意，是於考量被告販賣毒品之對象、次數、數量、價格，並參酌其各別犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀後，分別酌情量處被告如其判決附表編號二所示之刑，應執行有期徒刑6年5月。經核原審之量刑係屬妥適，並無不合，並引用第一審判決書理由欄之記載（如附件）。
㈡被告上訴意旨略以：
被告販賣本件第二級毒品，每次價格未超過新臺幣(下同)2000元，重量亦僅1、2公克，故請求能再依刑法第59條規定酌減刑度云云（本院卷第37至39頁)。
㈢本院查：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
⒉本件被告所犯上開販賣第二級毒品罪名，法定刑雖為無期徒
刑或10年以上有期徒刑，但被告因符合上開減刑事由，已依法減輕，則卷內既查無何特殊原因，可認被告係不得不販賣第二級毒品，致在客觀上顯然足以引起一般同情，被告提起上訴，主張應再受酌減優惠，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國111年4月26日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官郭惠玲法官梁志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國111年4月27日附件：臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第528號臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第528號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周佳靜女民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號籍設新北市○○區○○○道0段0號6樓（新北○○○○○○○○○）居新北市○○區○○路00號1樓（現另案於法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人羅亦成律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第43220號），本院判決如下：
主文周佳靜犯如附表二主文欄所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年伍月。
事實
一、周佳靜明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持有三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為與購毒者聯絡之工具，而分別於附表一所示交易時間、地點，以附表一所示交易內容，販賣第二級毒品甲基安非他命予 林俊廷 。 嗣經警 於民國109年11月16日17時26分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，在臺北市○○區○○街0段00號3樓3D室拘提周佳靜，並扣得上開手機1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告周佳靜及其辯護人均於審判程序表示同意具有證據能力（本院卷第189頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字卷第16、147至150頁，本院卷第144、190頁），核與證人即購毒者林俊廷證述之情節相符（證述卷頁出處如附表一證據欄所示），並有新北市政府警察局三重分局偵查報告、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（他字卷第9至11頁，偵字卷第59至65頁）及如附表一「證據」欄所示證據在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，再參以被告與本案購毒者林俊廷並非至親好友，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況林俊廷亦均係以價購之方式取得甲基安非他命，並非無償取得，足認被告確有藉販售甲基安非他命獲得一定利益之情，故其主觀上就本案各次犯行，均應有販賣毒品之營利意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告本案所為1次販賣第二級毒品未遂、3次販賣第二級毒品既遂犯行，均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表一編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前之意圖販賣而持有第二級毒品行為，各為其後販賣、販賣未遂之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開1次販賣第二級毒品未遂及3次販賣第二級毒品既遂罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因轉讓禁藥甲基安非他命案件，經本院以107年度審訴字第1806號判決處有期徒刑4月（共2罪），應執行有期徒刑7月確定，於109年2月29日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯要件，且本院審酌上開轉讓禁藥案件與本案犯罪，均為毒品類型犯罪，顯見被告有一再觸犯同類犯罪之特別惡性及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就其本案所犯各次犯行，均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不加重）。
（三）被告就附表一編號1所示犯行，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（四）又被告就上開4次犯行，於偵查及本院審理時皆自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，其中就附表一編號1部分，並應依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減之，另就附表一編號2至4部分，均依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（五）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查，被告雖於偵查期間供稱其本案販賣毒品來源為綽號「 阿庭 」之人云云（偵字卷第17、149至150頁），然因被告僅有提供該人之綽號暱稱，而無其他年籍或電話資料，亦未供述詳細交易地點等資料，故本案並未因被告供述而查獲其毒品來源等情，此有新北市政府警察局三重分局員警職務報告在卷可參（本院卷第175頁），即與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定要件不符，自無從依該規定對被告減刑。
（六）至被告之辯護人雖以被告本案販賣毒品數量不多，非屬大盤毒梟，請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，本院審酌被告為貪圖不法利益，漠視法令規定而販售第二級毒品，對他人身心健康及社會治安危害非輕，難認其犯罪情節尚屬輕微；況且，就附表一編號1所示犯行部分，經依未遂犯、偵審自白規定遞減輕其刑後，係得處有期徒刑2年7月以上之刑度（因有累犯適用），附表一編號2至4所示犯行部分，經依偵審自白規定減輕其刑後，係得處有期徒刑5年1月以上之刑度（因有累犯適用），與其犯行均屬相當，實難認其有何科以最低法定刑度仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告本案販賣第二級毒品既、未遂犯行，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，堪認確有悔意，再考量被告販賣毒品之對象、次數、數量、價格，並參酌其各別犯罪之動機、目的、手段，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）被告所持用三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為其與本案購毒者聯繫所用之物，業據被告供承明確（偵字卷第148頁），並有其與購毒者之臉書對話紀錄在卷可佐（詳如附表一證據欄所示），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品既、未遂犯行主文項下，宣告沒收。
（二）被告就附表一編號2至4所示各次販賣第二級毒品所得價金，雖均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至被告為警查獲時同遭扣案如附表三所示之物，被告供稱其中僅有編號1至5之物為其所有、編號6至11之物則皆非其所有等語（偵字卷第16、151頁），此外，檢察官復未舉證證明該等扣案物與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官吳宗光、邱稚宸到庭執行職務。
中華民國111年1月10日
刑事第四庭審判長法官楊筑婷
法官吳智勝
法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王若安中華民國111年1月10日【附表一】編號交易時間（民國）交易地點交易內容（新臺幣）證據1109年9月12日20時42分約定稍後要見面進行交易不詳以1,000元之價格販賣0.3公克之甲基安非他命，惟因周佳靜於翌（13）日0時40分許前往交易途中，在臺北市萬華區環河南路2段與和平西路3段路口，為警查獲而不遂(1)證人林俊廷於警詢、偵訊時之證述（偵字卷第41至42、181至183頁）(2)臉書對話紀錄翻拍照片（偵字卷第75頁，他字卷第43至49頁）(3)指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字卷第65至67頁）2109年9月14日15時許新北市○○區○○路0段000號上品閣精品旅館710號房以1,000元之價格販賣0.3公克之甲基安非他命(1)證人林俊廷於警詢、偵訊時之證述（偵字卷第42至43、181至185頁）(2)臉書對話紀錄翻拍照片（偵字卷第76至77頁，他字卷第51至53頁）(3)監視器錄影畫面翻拍照片（偵字卷第82至84頁）(4)指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字卷第65至67頁）3109年9月15日22時10分許新北市○○區○○路0段000號上品閣精品旅館710號房以1,000元之價格販賣0.3公克之甲基安非他命(1)證人林俊廷於警詢、偵訊時之證述（偵字第43至44、181至183頁）(2)臉書對話紀錄翻拍照片（偵字卷第78頁，他字卷第53至55頁）(3)監視器錄影畫面翻拍照片（偵字卷第84至85頁）(4)指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字卷第65至67頁）4109年9月20日16時56分許新北市○○區○○路0號虹都商旅1103號房以1,000元之價格販賣0.3公克之甲基安非他命(1)證人林俊廷於警詢、偵訊時之證述（偵字第44至45、181至183頁）(2)臉書對話紀錄翻拍照片（偵字卷第79頁，他字卷第57至59頁）(3)監視器錄影畫面翻拍照片（偵字卷第87頁）(4)指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字卷第65至67頁）【附表二】編號主文備註1周佳靜販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案三星廠牌手機壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收。即附表一編號1所示犯行2周佳靜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案三星廠牌手機壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號2所示犯行3周佳靜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案三星廠牌手機壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號3所示犯行4周佳靜販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案三星廠牌手機壹支（含0000000000號門號SIM卡壹張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號4所示犯行【附表三】編號物品名稱數量1甲基安非他命吸食器1組2分裝袋19個3磅秤1個4甲基安非他命分裝勺2支5毒品咖啡包1包6甲基安非他命玻璃球1個7甲基安非他命吸食器1組8磅秤1個9分裝袋120個10甲基安非他命殘渣袋1個11毒品咖啡包27包附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。