裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第2019號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度上訴字第二○一九號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○男二右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國九十一年十月二十五日第一審判決（民國九十一年度訴字第三六○號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國九十一年度毒偵字第七六一號、暨移送併案審判案件九十一年度毒偵字第八０三、八二五、八六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因貳包合計淨重拾點壹柒公克沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案第二級毒品安非他命壹包貳點捌公克沒收銷燬之。主刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月；沒收部分併執之。
事實
一、乙○前於民國（下同）八十七年十二月間、及八十八年四月間因施用毒品案件，先後二次經臺灣苗栗地方法院裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於八十八年一月十二日以八十七年度偵字第三００七號、八十八年度偵字第六四號，於八十八年五月十八日以八十八年度偵字第九０七號偵查終結為不起訴處分，並均確定；復因三犯施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送強制戒治，並由檢察官提起公訴，嗣經本院於九十一年五月二十九日，以九十一年度上訴字第五七六號判處施用第一級毒品海洛因有期徒刑一年二月，施用第二級毒品安非他命有期徒刑十月，應執行有期徒刑一年十月，並確定。乙○則於同年七月十八日停止強制戒治付保護管束而先行出戒治所。惟乙○因離婚及工作不順遂，竟未戒絕毒癮，於停止戒治交付保護管束期間，復分別基於施用第一級、第二級毒品之概括犯意，自九十一年八月二十九日晚上某時起，迄同年十月十一日晚上某時止，約三至四天一次，均在其苗栗縣○○鎮○○○路○巷○○號四樓住處以摻海洛因香煙點火方式施用計多次第一級毒品海洛因；另於同年八月二十九日晚上某時至同年十月上旬，約七日施用安非他命一次，每次將少許安非他命放入吸食器內燒烤產生煙霧，每次均在其住處施用第二級毒品安非他命，前後計多次（起訴書均誤載為在不詳地點以不詳方法，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命），嗣於九十一年八月三十日、九十一年九月十三日、九十一年十月四日，乙○至臺灣苗栗地方法院檢察署執行保護管束報到時，經該署觀護人採集其尿液送驗結果，均呈安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情。又於九十一年十月十一日二十二時三十分許○○○鎮○○路和仁愛路口為苗栗縣警察局頭份分局查獲，扣得第一級毒品海洛因二包（送驗均含第一級毒品海洛因及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分，合計淨重十點一七公克、包裝重一點零九公克，海洛因純度一七點三六％，純質淨重一點七七公克），及第二級毒品安非他命一包二點八公克（吸食器未查獲）。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴暨移送原審法院併案審判（九十一年度毒偵字第八０三號）及本院併案審判（九十一年度毒偵字第八二五號、九十一年毒偵字第八六二號）。
理由
一、訊據被告乙○（以下稱被告）對於右揭時、地，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，均坦承不諱，卷查被告於原審偵審或警訊亦坦白承認，並有詮昕科技股份有限公司出具被告於九十一年八月三十日、同年九月十三日、同年十月四日所採集之尿液檢驗結果鴉片類及安非他命類均呈陽性反應之報告三份、臺灣苗栗地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表三份在卷可稽。又九十一年十月十二日在苗栗縣警察局頭份分局頭份派出所所採取之尿液，經苗栗縣衛生局檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有該局煙毒尿液檢驗成績書一張附卷可憑。又有前開查獲之第一級毒品海洛因二包及安非他命一包扣案可證。且扣案第一級毒品海洛因二包送請法務部調查局鑑定結果二包均含第一級毒品海洛因暨第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分，合計淨重十點一七公克（包裝重一點零九公克），海洛因純度一七點三六％，純質重一點七七公克，此有該局九十一年十一月六日調科字第九九００００五六一號鑑定通知書一件附卷可稽。又被告於八十七年十二月間及八十八年四月間因施用毒品案件，先後二次經臺灣苗栗地方法院裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官分別於八十八年一月十二日以八十七年度偵字第三００七號、八十八年度偵字第六四號，八十八年五月十八日以八十八年度偵字第九０七號偵查終結為不起訴處分，並均確定；復因三犯施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定送強制戒治，並由檢察官提起公訴，嗣經本院於九十一年五月二十九日，以九十一年度上訴字第五七六號判處施用第一級毒品海洛因有期徒刑一年二月，施用第二級毒品安非他命有期徒刑十月，應執行有期徒刑一年十月，並確定，此為被告所承認，並有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及法務部被告在監在押資料表各一份、前述不起訴處分書二份、臺灣高等法院台中分院判決書影本一份在卷可參。本案事證明確，被告四犯毒品危害防制條例第十條施用第一級及第二級毒品罪之犯行，已經事證明確，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。又其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，均論以一罪，並均加重其刑。而被告於施用前持有海洛因及安非他命之低度行為，均應為施用海洛因及安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審法院對於所犯施用第一級毒品及第二級毒品，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審法院對於被告所犯九十一年度毒偵字第八二五號，及九十一年度毒偵字第八六二號部分，未及併案審判，即有欠洽。㈡原審判決未將併案審判扣案之前揭第一級毒品海洛因二包及第二級毒品安非他命一包宣告沒收銷燬之，也有不當。檢察官上訴意旨及併案意旨書，為有理由，自應由本院將原審判決撤銷改判。被告所犯上開施用第一、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。又被告除起訴書所載於九十一年八月三十日回溯前三日內某時以外其他施用海洛因、安非他命多次之犯行，雖均未經起訴，惟被告該部分施用海洛因及安非他命犯行，既與本案原起訴被告施用海洛因及安非他命之犯行部分，犯罪時間緊接、手段相同、罪名亦屬同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上一罪關係，本院自得併予審判，附予敘明。爰審酌被告之素行，因離婚（此有法務部戶役政連結作業係統表一紙在卷可參）及工作不順遂而為本案之犯罪動機、因施用毒品行為前曾經觀察、勒戒，復犯本件之罪，顯無確切戒斷毒品之決心，及其犯罪手段、施用次數、施用第一、二級毒品係戕害自身健康及事後尚知坦承犯行，當庭表示感念母親予以關心，絕心不再施用毒品，態度良好暨檢察官從重量刑之請求等一切情狀，就其連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，就其連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，並定其應執行有期徒刑一年六月。雖檢察官就被告連續施用第一級毒品，求處有期徒刑一年二月，就其連續施用第二級毒品，求處有期徒刑十月，惟本院審酌被告前因三犯施用毒品案件，惟經本院於九十一年五月二十九日，以九十一年度上訴字第五七六號判處施用第一級毒品海洛因有期徒刑一年二月，施用第二級毒品安非他命有期徒刑十月，應執行有期徒刑一年十月，並確定，惟尚未執行，對其儆懲、教化作用尚未完全發揮，仍認量處如主文第二項所示之刑已足資警懲，併予敘明。扣案第一級毒品海洛因二包合計淨重十點一七公克，雖其中鑑定結果有第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分，因不能分離，及第二級毒品安非他命一包二點八公克，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。至被告吸用安非他命吸食器未查獲，不能證明係專供施用第二級毒品安非他命之器具，不予宣告沒收。另被告持有第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ部分，前開條例並未有刑罰之規定；又其前開尿液檢驗結果，並無檢驗該三級毒品陽性反應，且無刑罰之規定，亦予敘明。
四、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官方艤駐右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江玉萍中華民國九十二年一月二日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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