裁判字號：臺灣基隆地方法院109年訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國110年01月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第764號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告廖敏鑫
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 林士祺 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6609號），本院判決如下：
主文廖敏鑫共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖敏鑫、 許裕賢 （所涉共同販賣第二級毒品罪嫌，由檢察官另行追加起訴）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由許裕賢於民國109年6月10日20時2分起，持用0000000000號行動電話門號，與 林義盛 持用之0000000000號行動電話門號，聯繫並約妥甲基安非他命交易事宜（交易金額為新臺幣〈下同〉2000元，數量為1公克甲基安非他命），後因臨時有事外出，遂指示廖敏鑫至新北市瑞芳區一坑路附近之全家便利商店，帶同林義盛前往約定之交易地點即友人 賴居萬 位於新北市瑞芳區一坑路之住處，廖敏鑫帶同林義盛抵達後，於同日21時1分，持用0000000000號行動電話門號與許裕賢聯繫表示林義盛身上無現款僅能賒帳，許裕賢仍指示廖敏鑫拿取放於賴居萬住處桌上約1公克之甲基安非他命1包販賣並交付予林義盛，許裕賢再於翌（11）日22時許，與廖敏鑫一同搭車前往林義盛住處警衛室旁，由廖敏鑫下車向林義盛收取2000元價金（林義盛連同其餘欠款共交付廖敏鑫5000元），廖敏鑫上車後旋悉數交付許裕賢。嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對許裕賢持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而循線查獲上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規
定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決要旨參照）。查本件所引用之通訊監察譯文，係臺灣基隆地方檢察署檢察官以許裕賢因涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得。而被告廖敏鑫所涉販賣第二級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽之必要。另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖。且被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟上開通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關，復未涉及被告其他私密性談話，情節難謂嚴重。況被告亦不否認與許裕賢間有上開譯文所載對話內容，其對於該等譯文作為本件證據資料，亦未爭執其證據能力，自應認為具有證據能力。
㈡至本判決以下其餘所引用之證據，公訴人、被告及辯護人於
本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
二、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。雖被告及證人許裕賢、林義盛於偵查中迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，可認本案被告及各證人所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即共犯許裕賢於偵訊證述之情節相符（偵查卷第222至225頁），並據證人林義盛於警詢及偵訊證述屬實（偵查卷第75至82、217至219頁），此外復有通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽（偵查卷第27至28、83至85頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告於審理時供承：我共同販毒的獲利就是同學許裕賢會請我吃一點毒品等語（本院卷第112頁），足認被告係基於獲取利潤之營利意思共同販賣甲基安非他命予林義盛，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及併科罰金刑之額度則均較修正前提高，又修正前毒品危害防制條例第17條第2項僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱使被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修正後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。從而，經本院綜合本次修法全部罪刑之結果而為比較，修正後之規定顯然並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與許裕賢就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告前因施用第一級毒品案件，經本院以105年度訴字第177
號判決判處有期徒刑7月確定，施用第一、二級毒品案件，經本院以105年度訴字第352號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；前開2案所處之罪刑，嗣經本院以107年度聲字第117號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定。又因施用第一級毒品案件，經本院以106年度訴字第125號判決判處有期徒刑4月，並經臺灣高等法院以106年度上訴字第1236號判決上訴駁回確定，竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以105年度訴字第391號判決判處有期徒刑10月確定，施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以106年度上訴字第1707號判決判處有期徒刑11月確定，施用第一、二級毒品案件，經本院以105年度訴字第632號判決分別判處有期徒刑9月、4月確定，詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第673號判決判處有期徒刑4月，並經同法院以107年度簡上字第95號判決上訴駁回確定；前開5案所處之罪刑，嗣經臺灣新竹地方法院以108年度聲字第490號裁定合併定應執行有期徒刑2年10月確定。2案之應執行刑（執行期間：105年8月20日至106年10月19日）與5案之應執行刑（執行期間：106年10月20日至109年8月19日）經接續執行，於108年12月12日縮短刑期假釋並付保護管束，保護管束期滿日原為109年5月17日，嗣雖經撤銷假釋，需執行殘刑5月又5日，然其於108年12月12日假釋時，2案之應執行刑已於106年10月19日執行完畢（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，而本案依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑，卻無法適用刑法第59條減輕規定，致其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，仍應依法加重其最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決參照），惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑」部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之法定本刑為「七年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分加重其刑。
㈣被告於偵查中之偵訊及審判中，對於上開犯行均自白犯罪，
爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤按被告行為時販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年
以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告共同販賣甲基安非他命之數量尚微，獲利不多，所為尚屬小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告科以最低刑度3年6月，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑（被告同時有刑之加重及2種以上之減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減，並依刑法第70條之規定遞減輕其刑）。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍共同販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，具有悔意，且其共同販賣毒品之數量尚微、獲利不高，兼衡其與共犯許裕賢之主從關係與參與程度，暨其自述教育程度國中肄業、家境貧困、患有疾病（本院卷第111至112頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、沒收㈠按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒
收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108台上字第1001號判決參照）。
㈡未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚），
係被告供其本件共同販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，且有通訊監察譯文存卷可考（偵查卷第28頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢本件被告共同販賣甲基安非他命之價金係由共犯許裕賢獲取
，並無證據足認被告已有實際所得，又共犯許裕賢用以共同販賣甲基安非他命所用之行動電話與門號晶片卡，並無證據顯示被告具有共同處分權，揆諸上開說明，爰均不予對被告宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官張長樹到庭執行職務。中華民國110年1月5日
刑事第二庭審判長法官劉桂金
法官施又傑法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月5日
書記官陳柏宏附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。