裁判字號：最高法院106年台上字第553號刑事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第五五三號上訴人 林景雲 選任辯護人 王奕仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年八月十七日第二審判決（一０五年度原上訴字第三一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二一六二二、二三七三三、二六一八六號、一０三年度毒偵字第五五一九、五五二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、牙保禁藥甲基安非他命及施用海洛因部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人林景雲有原判決事實欄（下稱事實欄）及所載（共同）販賣海洛因共7次、事實欄及所載（共同）販賣第二級毒品甲基安非他命共23次、事實欄所載居間介紹禁藥甲基安非他命交易共2次、事實欄所載施用海洛因等犯行事證明確；因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一編號1至7、附表二編號1至23、附表三編號2、事實欄部分之判決；改判仍論上訴人以（共同）販賣第一級毒品，計7罪（附表一編號1至7部分）、（共同）販賣第二級毒品，計23罪（附表二編號1至23部分）、牙保禁藥罪（附表三編號2部分）、施用第一級毒品罪（事實欄部分）；均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑；附表一編號1至7、附表二編號1至23部分再依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑；附表一編號1至7部分遞依刑法第59條規定酌減其刑；分別處如附表一編號1至7、附表二編號1至23、附表三編號2所示之刑及有期徒刑8月暨為相關沒收之諭知。另維持第一審就附表三編號1部分論上訴人以牙保禁藥罪，累犯，處有期徒刑8月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）台灣新北地方法院檢察署係指揮台北市警察局刑事大隊偵六隊偵辦上訴人販賣毒品案件，於拘提上訴人時，尚未確知上訴人有施用毒品，上訴人係自承施用毒品犯行，並交付注射針筒，應符合自首要件；另卓○賢經由上訴人向綽號「 小葉 」之男子（下稱小葉）購入甲基安非他命兩次部分之事證，非自監聽譯文可明，係上訴人自承牙保禁藥犯行，方得窺其全貌，揆諸上訴人及相關證人供述，亦符合自首規定；原判決有就自首部分漏未審酌之違法。
（二）上訴人已供述其毒品係向卓○賢處購入，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原判決未考量此節，有不適用法則之違法。另上訴人所供稱另一毒品來源即綽號「破祥」之「 葉佳祥 」，因迄原審審理終結時，尚未緝獲，致無從證明其與上訴人間之毒品供給關係；訴訟迄今，應函詢相關單位是否緝獲葉佳祥，以完備調查。
（三）上訴人牙保禁藥部分，原判決固依藥事法第83條第1項規定論處，然牙保禁藥行為之危害，較之轉讓毒品行為為輕，且若為轉讓第一級毒品，或數量逾淨重10公克以上之甲基安非他命，均有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定之適用，原判決未考量行為之差異，及遏止毒品氾濫、鼓勵行為人認罪之立法目的，即以法律禁止割裂適用原則，不為適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，違反平等及刑罰公平性原則，有判決不適用法則之違法云云。
（四）上訴人所涉販賣第二級毒品犯行，其數量及獲利均屬零星小額，僅因經濟能力不足，而在吸毒者間，彼此互通有無，賺取些微差價，供己用毒開銷，對社會造成之危害，無從與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相提並論，以其犯罪情節，惡性尚非重大難赦，倘論以販賣第二級毒品之最低刑度，猶屬失之過苛，在客觀上顯足以引起一般人的同情，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未合，有違反罪刑相當及比例原則之違法。
（五）上訴人就販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查、第一審及原審審理時，始終坦承，有所悔悟，犯罪後態度良好，又上訴人僅有國小學歷之智識程度，販賣毒品所得甚少，原審量刑實屬過重，有違反罪刑相當原則之違法云云。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。再者，毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又法院非屬偵查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。原判決本於上開見解，就上訴人主張應適用上開規定減輕其刑云云，依台北市政府警察局刑事警察大隊民國104年10月23日北市警刑大六字第00000000000號函覆意旨、查詢人犯「 葉家祥 」、「葉佳祥」入監資料結果，說明如何認定迄無因上訴人供出該毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情事；且就上訴人另主張其上手為黃○豪及黃○傑云云，說明如何認定上訴人所犯本件販毒第二級毒品甲基安非他命之時間，在時序上早於黃○豪及黃○傑供應毒品之時間，而與前揭減免刑責之要件不符。已依憑卷證資料，詳加說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨猶執應再函詢相關單位是否緝獲葉佳祥，以完備調查云云，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。再卷查，警詢時，警員係提示監聽所得之通訊監察譯文（見毒偵字第5519號卷二第24頁反面至第25頁，編號G3-1至5），詢之上訴人，上訴人始陳述其於103年3月24日許向卓○賢購買海洛因之交易經過（見毒偵字第5519號卷二第12頁），顯於上訴人供述前，警員已有合理懷疑卓○賢販賣毒品犯行之證據，則上訴人此部分所供毒品來源，與檢、警對卓○賢發動偵查並進而查獲之間，並無先後且相當之因果關係；原判決縱未說明上訴人於此部分亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，僅為理由之簡略，仍不得資為第三審上訴之合法理由。
（二）上訴意旨固稱其所犯施用第一級毒品及牙保禁藥等犯行應符自首要件云云。惟本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，為其第三審之上訴理由。卷查上訴人於原審並未主張或聲請調查上訴意旨所指自首事項，於上訴本院後，始主張有自首之事實，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。況依刑法第62條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」之規定，法院對於自首者，僅係得減其刑，並非必減。上訴人縱係自首上揭犯罪，原審有自由裁酌是否減輕其刑之職權，仍不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。上訴人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
（三）立法者為保護特定法益，基於特定立法目的而以特別法方式，就特定犯罪所為立法，其法定刑高低、反應法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查犯罪上游等因素，於個別法律之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予適度尊重，而為法律之整體適用。原判決本於上開見解，已於理由欄說明上訴人居間介紹卓○賢向姓名年籍不詳、綽號「小葉」之成年人購買甲基安非他命之犯行，係論以藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。核無不合。上訴意旨執此指摘原判決不適用法則，尚非上訴第三審之合法理由。
（四）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用；而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定；又刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決關於上訴人販賣第二級毒品犯行，已說明審酌上訴人已有毒品前案紀錄，仍無視於政府反毒政策，單獨或共同販賣第二級毒品多次，助長他人施用毒品惡習，於國人健康、社會治安所生危險，惟念上訴人坦承犯行，兼衡其犯罪動機、目的、所得利益不多，及其他一切情狀，因而量處如附表二編號1至23所示之有期徒刑之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。再原審就上訴人販賣第二級毒品犯行，已說明依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低刑度已減為有期徒刑3年6月，而無法重情輕之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑之理由，亦無違法可言。上訴意旨就事實審依職權裁量事項，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由。
（五）上訴人其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人此部分上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查本件關於上訴人另犯施用甲基安非他命部分，原審依毒品危害防制條例第10條第2項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年二月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月三日