裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3016號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3016號上訴人即被告 李岳霖 選任辯護人 商桓朧 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1118號，中華民國102年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第13606號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李岳霖犯如附表編號1至5所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
李岳霖犯如附表編號1至5所示之罪，均累犯，各判處如附表編號1至5主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、李岳霖前於民國99年間因過失致死案件，經臺灣新北地方法院以99年度交易字第592號判決判處有期徒刑7月，上訴後經本院以99年度交上易字第331號刑事判決駁回上訴，並諭知緩刑2年確定，嗣經臺灣臺北地方法院以100年度撤緩字第88號撤銷緩刑，應執行有期徒刑7月，於101年9月30日縮刑期滿執行完畢；另於101年間因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1089號判決分別判處有期徒刑6月、3月，合併定應執行有期徒刑8月確定，而於101年9月7日易科罰金執行完畢。詎其猶不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向其毒品上游以成本價：新臺幣（下同）1,000元取得0.3公克之毒品甲基安非他命、1,500元取得0.5公克之毒品甲基安非他命、2,000元取得0.7公克之毒品甲基安非他命、3000元取得1.2公克之毒品甲基安非他命，購入毒品甲基安非他命後，再以其所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚，均未扣案）作為聯絡工具，而與買家約定以1,000元之價格販賣約0.2公克之毒品甲基安非他命、以1,500元之價格販賣約0.3公克之毒品甲基安非他命、以2,000元之價格販賣約0.5公克之毒品甲基安非他命、以3,000元之價格販賣約1公克之毒品甲基安非他命以予買家，相同之販售價與成本價間之甲基安非他命重量差異，即為李岳霖販售毒品利潤之獲利模式，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命犯行：
㈠李岳霖於101年12月10日下午5時16分許，經 邱志榮 以門號
0000000000號行動電話與李岳霖使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「整張、1張、再500」等暗語，雙方達成以1,500元之代價向李岳霖購買甲基安非他命1包之合意；嗣李岳霖、邱志榮於同日下午5時40分許，在新北市○○區○○○路某處見面，由李岳霖向邱志榮收得1,500元之價金，並將0.3公克之甲基安非他命1包交付邱志榮，而完成本次毒品交易。
㈡李岳霖另行起意，於101年12月17日晚間8時17分許，經邱
志榮以門號0000000000號行動電話與李岳霖使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「1張」之暗語，雙方達成以1,
000元之代價向李岳霖購買甲基安非他命1包之合意；嗣李岳霖、邱志榮於同日晚間8時40分許，在新北市○○區○○○路某處見面，由李岳霖將0.2公克之甲基安非他命1包交付邱志榮，並於翌日（即12月18日）在新北市○○區○○○路某處向邱志榮收取1,000元之價金，而完成本次毒品交易。
㈢李岳霖另行起意，於101年12月22日下午1時25分許，以門
號0000000000號行動電話與邱志榮使用之門號0000000000號市話聯絡，以「2張」之暗語，約明以2,000元之代價販售甲基安非他命1包；嗣李岳霖、邱志榮於同日下午2時許，在新北市○○區○○○路某處見面，由李岳霖向邱志榮收得2,000元之價金，並將0.5公克之甲基安非他命1包交付邱志榮，而完成本次毒品交易。
㈣李岳霖另行起意，於102年1月8日上午11時27分許，經李衍
慶以門號0000000000號市話與李岳霖使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「房屋、300」等暗語，雙方達成以300元之代價向李岳霖購買甲基安非他命1小包之合意；嗣李岳霖、 李衍慶 於同日中午12時許，在新北市三重區中興橋旁堤防見面，由李岳霖向李衍慶收得300元之價金，並將甲基安非他命1小包交付李衍慶，而完成本次毒品交易。
㈤李岳霖另行起意，於102年1月28日晚間8時42分許，經陳建
志以門號0000000000號市話與李岳霖使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以「3000、電腦」等暗語，雙方達成以3,000元之代價向李岳霖購買甲基安非他命1包之合意； 陳建志 再於同日晚間9時許，以門號0000000000號行動電話與李岳
霖使用之門號0000000000號行動電話聯絡，要求李岳霖將所欲購買之毒品甲基安非他命分裝成2包，陳建志、李岳霖即於該次通話後之1小時內在新北市○○區○○路與復興路口見面，由李岳霖向陳建志收得3,000元之價金，並將共計1公克之甲基安非他命交付陳建志，而完成本次毒品交易。
二、李岳霖亦明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓；緣 吳宥甄 係李岳霖之友人，且李岳霖曾數次委請吳宥甄代為租賃車輛及尋找租屋處，李岳霖基於上述情誼，而於吳宥甄於101年12月31日凌晨0時9分許，使用門號0000000000號行動電話與李岳霖使用之門號0000000000號行動電話連繫，以「先1好了」之暗語，向李岳霖表達購買1,000元甲基安非他命之意，李岳霖乃另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意而應允之。嗣吳宥甄再於同日凌晨0時30分許，使用門號0000000000號行動電話與李岳霖使用之門號0000000000號行動電話連繫，告知其已抵達約定地點，其等2人旋於同日凌晨0時32分許（即前次通話後約2分鐘內），在新北市○○區○○○路與民安路口見面，李岳霖將0.2公克之毒品甲基安非他命交予吳宥甄，且吳宥甄本欲交付1,000元予李岳霖，然因李岳霖念及吳宥甄曾協助租車、覓屋之情，故向吳宥甄表示不用給付本次轉讓甲基安非他命之款項，而無償贈與甲基安非他命予吳宥甄。
三、嗣為警據報對李岳霖所使用行動電話實施通訊監察，並於10
2年5月15日下午6時許在新北市○○區○○路○○○號當場扣得與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重1.1020公克，淨重0.9020公克，驗餘淨重0.7824公克，純質淨重
0.9011公克）、廠牌SONYERICSSON行動電話1支（手機序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1枚）、廠牌NOKIA行動電話1支（手機序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1枚）、廠牌SONYERICS
SON行動電話1支（手機序號000000000000000號）、廠牌
iPHONE行動電話1支（手機序號000000000000000號）；另經李岳霖同意，於同日晚間9時許在新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓6室搜索，扣得與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重16.2480公克，淨重15.6480公克，驗餘淨重15.2682公克，純質淨重15.6324公克）、安非他命吸食器1組、分裝夾鏈袋3包及其所有供作本案販賣、轉讓第二級毒品犯行所用之電子磅秤1台。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序事項：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官、被告李岳霖及其辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院102年11月28日準備程序筆錄、102年12月19日、103年1月9日、103年2月20日審判筆錄），依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
乙、實體事項：
壹、事實之認定
一、事實欄一部分上訴人即被告李岳霖雖於本院103年2月20日審理時經本院合法通知未到庭，惟據其前於本院102年11月28日準備程序及於本院102年12月19日、103年1月9日審理時對於事實欄一之㈢項意圖營利販賣第二級毒品及事實欄第二項轉讓禁藥1次之犯行均坦承不諱，惟否認有事實欄一之㈠、㈡、㈣、㈤等4次販賣第二級毒品行為，辯稱：「伊沒有如事實欄一之㈠、㈡販賣甲基安非他命予邱志榮之行為，該被監聽的電話不是邱志榮所有，也不是他在使用；事實欄一之㈣那次伊有拿甲基安非他命給李衍慶，但未向他收300元，不算販賣；事實欄一之㈤伊是與陳建志1人出1500元合資，由伊出面購買甲基安非他命，再與陳建志平分，伊沒有獲利，也不是販賣。」云云。經查：
㈠事實欄一㈠、㈡、㈢部分
事實欄一㈠、㈡、㈢部分，業據被告於偵查、原審供述在卷，核與證人邱志榮於偵查結證相符（見偵卷第152頁至第15
4頁），並與被告使用之門號0000000000號行動電話與邱志榮使用之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號市話之通訊監察譯文（見偵查卷第36頁正、反面）之對話內容相符。雖證人邱志榮於本院審理時結證時稱：「我已忘記電話號碼、對話的時間，我記得至少向被告買過2次甲基安非他命，但有沒有3次我忘記了。」等語，惟其又結證稱：「在檢察官偵訊時，所說的3段對話我都有講。…犯罪事實㈡、㈢我確實有跟李岳霖買甲基安非他命。」等語（見本院102年12月19日審判筆錄），衡諸被告與證人邱志榮為上開交易時，距今已1年餘，證人邱志榮有施用毒品之習慣，其常與他人交易毒品，就1年多前與被告交易毒品之細節、確切次數，於本院審理時僅憑記憶陳述此部分細節，致與實際之時間、次數、使用之電話號碼略有齟齬，應係時光推移記憶流逝之合理現象，自應以其於偵時與附卷監聽譯文內容相符之證述情節較符合真實而堪採信。足認被告確於事實欄一㈠、㈡、㈢所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予邱志榮3次無誤。被告於本院審理時翻異前詞，否認犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡事實欄一㈣部分
事實欄一㈣部分，業據被告於偵查、原審供述在卷，核與證人李衍慶於偵查結證明確（見偵卷第148至150頁），並與被告使用之門號0000000000號行動電話與李衍慶使用之門號0000000000號市話之通訊監察譯文（見偵卷第38、115、11
6頁）之對話內容相符。證人李衍慶於本院審理雖結證稱：「於警詢供稱102年1月8日沒有與被告購買毒品是與實際相符。與被告大概交易2次，去年1月初，一次在堤防，那次大約花400元。1月8日我們沒有交易。」等語（見本院
103年1月9日審判筆錄），然因被告與證人李衍慶為上開交易時，距今已1年餘，證人李衍慶有施用毒品之習慣，其常與他人交易毒品，就1年多前與被告交易毒品之確切時間、地點，於本院審理時僅憑記憶陳述此部分細節，致與實際情形略有齟齬，亦屬常見，應以證人李衍慶於偵查之證述情節較符真實而可採信。故被告確實有於事實欄一㈣所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予證人李衍慶1次無訛。證人李衍慶於本院審理時否認有於102年1月8日與被告交易等情，顯係迴護之詞，要不足採。至於被告與證人李衍慶此次之交易價格究為400元抑或300元乙節，因無其他證據足以認定被告係以400元將毒品賣予證人李衍慶，自應以300元有利於被告之認定。被告於本院審理時否認有向證人李衍慶拿錢，並另給證人李衍慶500元云云，顯係事後卸責之詞，殊不足採。
㈢事實欄一㈤部分
事實欄一㈤部分，業據被告於偵查、原審供述在卷，核與證人陳建志於偵查結證相符（見偵卷第145、146頁），並與被告使用之門號0000000000號行動電話與陳建志使用之門號0000000000號市話及門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵卷第37、102頁）之對話內容相符。被告雖於本院辯稱係一人一半並未獲利云云，經本院傳拘證人陳建志均未到庭，然被告與陳建志之對話內容係「陳建志買3千，並要求被告幫他分做兩個」，可見其於本院所辯顯係卸責之詞，不足採信。故被告確有於事實欄一㈤所示之時間、地點、方式、價格，販賣甲基安非他命予陳建志1次之事實。
㈣按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有
其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告雖於本院審理時否認事實欄第一之
㈠、㈡、㈣、㈤等4次販賣第二級毒品行為，本院自無從查得其販入毒品之真正價格及其是否因非法販賣毒品而獲得具體利潤之金額。然被告前於原審審理時被告於本院審理時供稱：其乃係向毒品上游以成本價1,000元取得0.3公克之毒品甲基安非他命、1,500元取得0.5公克之毒品甲基安非他命、2,000元取得0.7公克之毒品甲基安非他命、3,000元取得1.2公克之毒品甲基安非他命，購入毒品甲基安非他命後，再以1,000元之價格販賣約0.2公克之毒品甲基安非他命、以1,500元之價格販賣約0.3公克之毒品甲基安非他命、以2,000元之價格販賣約0.5公克之毒品甲基安非他命、以3,000元之價格販賣約1公克之毒品甲基安非他命以予買家，相同之販售價與成本價間之甲基安非他命重量差異，即為其販售毒品之利潤等語（見原審卷第38、39頁）。況按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經明確供出此情，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告與證人邱志榮、李衍慶、陳建志等人之間，均無特殊情誼或至親關係，被告豈會自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品甲基安非他命，益徵被告於原審之供述為真，其確有牟利之圖甚明。
㈤此外，復有扣案之電子磅秤1台及查獲現場照片合計7張（見偵卷第9至25頁）在卷可憑。
㈥綜上所述，被告於本院審理時否認有事實欄一之㈠、㈡、㈣
、㈤等4次販賣第二級毒品行為云云，均屬卸責之詞，皆不足採。被告於偵查及原審出於任意性之自白皆與事實相符，而堪採信。被告李岳霖有事實欄一之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤之意圖營利販賣第二級毒品既遂5次之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、事實欄二部分㈠被告李岳霖雖於本院103年2月20日審理時經本院合法通知
未到庭，惟據其前於本院準備程序及審理時對於事實欄二部分即轉讓第二級毒品甲基安非他命之予證人吳宥甄，業據被告李岳霖於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳宥甄於偵查、原審證述相符（見偵卷第139至142頁、原審卷第137頁背面至第150頁），並有被告使用之門號0000000000號行動電話與吳宥甄使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵查卷第35、58頁，譯文上之時間「『上午』12：09：49、『上午』12：30：58」，應為「『凌晨』0：09：49、『凌晨』0：30：58」之誤載）。復有扣案之電子磅秤1台及查獲現場照片合計
7張（見偵卷第9至25頁）。被告確有於事實欄二所示之時間、地點、方式，轉讓甲基安非他命予吳宥甄1次之事實，應堪認定。
㈡檢察官雖認被告係基於營利之意圖，而交付甲基安非他命予
吳宥甄。然被告就此否認有何營利之意圖，辯稱：「吳宥甄先前幫我租車、找房子，所以該次我並未向她收錢。」等語。而政府對毒品查緝甚嚴，刑罰甚重，倘非有利可圖，持有毒品者固無甘冒被嚴查重罰之高度風險，率將毒品輕易讓交他人之可能，惟毒品交付者與收受者間，若存有情誼，非單純因施用毒品惡習而類聚者，仍非無基於彼此情誼而原價甚或無償轉讓之餘地。且所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人交付毒品是否具有販賣之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。本院由以下證據可知被告確係轉讓甲安非他命予吳宥甄，並非販賣：
1.證人吳宥甄於原審審理時結證稱：「101年12月31日凌晨12時9分許、12時30分許（即凌晨0時9分許、0時30分許），伊與被告李岳霖有兩通通聯，原本要向被告購買1,000元之毒品甲基安非他命，但到了現場，被告交付毒品甲基安非他命1包後，伊本欲將1,000元之現金交付予被告，但被告未收取，並表示因為伊先前曾幫他租車子、找房子，所以不收這筆錢，而伊幫被告租車、找房子都是無償的，可以說是伊主動說要幫忙被告；事後被告也未要求伊於手頭較寬裕後，再給付這筆錢，也未曾向伊追討這筆款項」等語綦詳（見原審卷第138頁背面至第143頁背面）。核與被告就該次與證人吳宥甄間交付毒品之情節，於警詢時供稱：「1就是（甲基）安非他命0.2公克，因為他（即證人吳宥甄）幫我租車租房，所以我沒跟他拿錢」，及於偵查中供陳：「102年12月31日凌晨0時30分，在新北市○○區○○○路與民安路口，我給吳宥甄1000元0.2克安非他命，她當場沒有給我現金，之後她也沒有給我錢，我當場有給她安非他命」等語一致（見偵卷第31、135、136頁）。
2.嗣經原審令被告與證人隔離訊問，分別向被告及證人吳宥甄質以租車、覓屋之詳情，經被告於原審供陳：「100年5月間及100年6、7月間，分別各有1次，請吳宥甄代為租車，第一次租的是白色三菱房車，第二次是日產的轎旅車，都是自排車；其所謂之轎旅車是指二排座位、不像一般轎車有後面之行李箱，但不算是休旅車，而是介於一般轎車及休旅車之間之車款；二次租車的時間都大約2、3天。第二次租車時，因為有超過原本吳宥甄租車之期限，所以印象比較深刻。其僅知道吳宥甄是在輔大附近之租車行租車，但租車行名稱已不記得，是由吳宥甄將車子自車行取車後，另外約地點見面交車。101年12月31日之前，其曾希望吳宥甄幫忙承租新莊、泰山附近的房子，但之後並沒有租到房子，所以其仍住於位○○○區○○○路之家中」等語（見原審卷第148至150頁）。經與證人吳宥甄於原審證稱：「應是100年間，因為101年初被告曾有消失、找不見人，當時時間是春天還是夏天已經忘了，伊曾在新莊輔大旁邊巷子內之租車行，以伊之個人資料登記，幫被告租賃車輛，車輛廠牌、型號，伊因為不懂，所以不清楚，只知道是前後兩排座位、五門、比自用小客車好一點，有點像休旅車、但又不是休旅車、自排之車款，車子是伊自車行開出來後，在被告當時在泰山之住處附近交予被告使用，被告原本說要租2天，但被告卻是
4天後方還車；租金是由被告支付，但第一天的租金被告有事先給伊用以交予車行。另於101年12月間，該次毒品交易前沒多久，被告向伊表示想承租新莊、泰山一帶之房屋，請伊幫忙看房子，所以伊就幫被告找了一些房子，伊自己有先去看房子，但本身並不滿意，之後被告即向伊表示已經找到房子了」等語（見原審卷第145頁至第148頁）相互勾稽，被告及證人吳宥甄二人對於租車之時間（100年春、夏季之
5至7月間）、車行（新莊輔大附近）、車款（介於一般房車及休旅車間之車款，或所謂之「轎旅車」）、被告用車有超過吳宥甄之租車期限、尋覓之租屋地點（新莊、泰山一區）等情節相符。
3.由1.、2.可知，被告所稱證人吳宥甄曾因受其委託而代為租車、覓屋之情事，並非無據。故證人吳宥甄證稱因為伊先前曾幫被告租車、找房子，故被告並未向伊收取該次交易金額乙節，應屬非虛。且由前揭被告委請證人吳宥甄租車、覓屋之情狀以觀，被告與證人吳宥甄間確存有相當之往來情誼，而非單純因施用毒品惡習而類聚者。準此，被告主觀上既念及吳宥甄之協助之情，復基於此等情誼無償贈與甲基安非他命予證人吳宥甄，自無營利之意圖可言。
4.至於證人吳宥甄雖曾於偵查中證稱：「我於101年12月31日凌晨0時許，打給李岳霖向他買（甲基）安非他命，『1』是指1千元的安非他命，當天凌晨0時30分，○○○區○○○路與民安路口交易成功，『我當場給他1000元現金』，他當場給我安非他命1小包，但不知道數量」一語（見偵卷第
141頁）。然：⑴證人吳宥甄業於原審結證稱：「當時因為伊有施用毒品前科
，之前也沒有碰過這種情況，很擔心自己不能交保，心裡很緊張、害怕，所以才沒有跟檢察官說明伊有拿一千元給被告，但被告並未收取之事實」等語；再經檢察官、辯護人先後質之，而證稱：「（檢察官問：為何你當時不跟檢察官說你要拿1千元給被告，但是被告沒有收？）那時候真的很緊張。（檢察官問：你知道具結要講實話嗎？）我知道。（檢察官問：你的意思是說你當時在檢察官面前所講的這句話不實在？）是，那個時候沒有說完，因為當時我真的很緊張。（辯護人問：你剛才說在警詢及檢察官訊問時你回答說有給被告1千元，可是當時你因為緊張，所以沒有把後面的話講完？）我就看著監聽譯文的內容，就這樣直接講出來。（辯護人問：所以你只是複述監聽譯文上面原本你的意思是要跟他買1千元的意思，但是後面有沒有收到錢這部分你是沒有講完的？）對，沒有。」等語明確（見原審卷第140、141頁）。另證人吳宥甄於警詢時就該次之交易情狀，亦僅稱「有交易完成」一語（見偵卷第53頁背面），而對於被告是否曾收取該1,000元之購毒價金並未提及，是以證人吳宥甄對於被告是否業已收取該次購毒價金一節，於警詢、偵查中均未曾明確證述，而有前開瑕疵可指。又審酌證人吳宥甄前有施用毒品前科紀錄，經警持臺灣新北地方法院核發之102年度聲搜字第1226號搜索票於102年5月15日下午5時30分執行搜索，迄至翌日（即5月16日）下午4時47分經檢察官諭知交保處分為止，證人吳宥甄擔心其因前科紀錄未能順利交保，而遭聲請羈押，於該長達將近1日之時間內處於精神緊繃之狀態，非無可能；故證人吳宥甄於原審審理時證稱伊於偵訊中因心裡緊張故未能坦實，並非無據。
⑵參以被告自102年5月16日至同年8月22日止均經原審羈押
在案；又證人吳宥甄自被告收押起，均未曾至法務部矯正署臺北看守所探視被告一節，亦經證人吳宥甄證述在卷（見原審卷第139頁）。證人吳宥甄卻逕自於102年6月27日以載有「只知道那時的我害怕被移送到地檢時會遭到收押，所以才會順著警方給我的提示回答說有拿壹仟元給你。…對你滿是抱歉」等語書信（見原審卷第74頁），向當時羈押中之被告表示歉意；況被告於偵查中即就該部分之事實原亦堅稱：其當場有給吳宥甄（甲基）安非他命，但吳宥甄當場沒有給現金，之後也沒有給錢；迄檢察官提示吳宥甄之前述有交付1,000元現金之偵查筆錄，被告始改口稱有收到吳宥甄的1,000元之現金等語（見偵卷第136頁）。顯見被告在偵查中既已附和吳宥甄之有給1,000元現金之說法，則事後被告亦無必要再向證人吳宥甄請託、說項，要求變更另為有利之證述。從而，顯見證人吳宥甄於警詢、偵訊時對被告不利之證詞，確有可疑之處，而被告在偵查中後來改口附和證人吳宥甄說法之「自白」，亦與本院調查之事實不符，自難將證人吳宥甄於警詢與偵查時之證述及被告該等可信度有疑之「自白」，遽採為不利於被告之證據。
5.綜合1.至4.各情，起訴書所指被告就事實欄二即起訴書附表編號一所記載之販毒價金，除證人吳宥甄前後不一致之供證外，即乏其他證據可佐，自難認被告確有收得該次轉讓甲基安非他命之款項。被告確係轉讓甲安非他命、並非販賣予吳宥甄無訛。
㈢綜上所述，足認被告此部分於偵查、原審任意性之自白與事
實相符。被告李岳霖轉讓禁藥1次之犯行，堪以認定，此部分事證已臻明確，被告轉讓禁藥1次之犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪之說明
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣；是核被告就事實欄一㈠至㈤所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；其各次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、又甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第
1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。本件被告於事實欄二所示時地，轉讓甲基安非他命予吳宥甄，該次轉讓之甲基安非他命數量未達淨重10公克以上，且吳宥甄非未成年人，與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定不符，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命予吳宥甄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，然其此部分起訴犯罪之基本社會事實相同，且經原審、本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，爰依法變更起訴法條。再被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號刑事判決意旨參照）。
三、被告先後販賣第二級毒品既遂5次及轉讓禁藥1次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕事由㈠累犯：
被告有事實欄一所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，而就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定：
再被告於偵查及審判中就其販賣第二級毒品既遂5次之犯行，均已自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯上開各罪均減輕其刑，並先加後減之。而科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院90年度台上字第4526號判決意旨參照）。是被告雖於偵查及審判中，就其轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命1次之犯行亦坦白承認，然此部分所為既已依藥事法第83條第1項之規定論處罪刑，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
㈢本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
被告主張其供出毒品來源因而查獲，依毒品危害防制條例第17條第1項規定得減刑云云。本件被告固於偵查中供稱其毒品係取自「 任祖根 」、綽號「 阿根 」之人，然經警就本案執行通訊監察期間，即另查出「任祖根」涉嫌販賣第二級毒品案，業於102年4月18日經向臺灣基隆地方法院申請核發搜索票前往查緝，於同月19日晚間9時10分在基隆市○○區○○街○○○號19樓林怡君住處查獲持有第二級毒品甲基安非他命17包，當時「任祖根」因毒品案件在監服刑中，復於同年
5月1日至法務部矯正署宜蘭監獄借訊「任祖根」後，依毒品危害防制條例案件移送臺灣基隆地方法院檢察署偵辦，嗣於102年5月16日方至被告住處查緝到案等情，有臺北市政府警察局萬華分局102年7月18日北市警萬分刑字第00000000000號函暨隨該函檢送之相關資料在卷可稽（見原審卷第78至94頁）。是「任祖根」已因另案被查獲，並非檢警因被告供述因而查獲「任祖根」該人或其他正犯或共犯情形，自不該當上揭條項減免其刑之構成要件，而無從據以毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
㈣刑法第59條酌減其刑之規定：
又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足資參照。查本件被告意圖營利販賣甲基安非他命予證人邱志榮、李衍慶、陳建志之犯行，雖有5次，戕害他人身心應受非難，惟其於本案販賣毒品之數量並不多，販賣毒品不法所得共僅得7,800元，危害程度尚非廣泛，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度7年有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
參、本院之判斷
一、撤銷改判即原判決關於被告犯如附表編號1至5所示部分㈠原審關於此部分以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非
無見，惟查：1.本件被告就販賣第二級毒品部分確有情輕法重而情堪憫恕之情形，業經本院於理由欄第貳、二、㈣、4項說明綦詳，原審未及斟酌此情依刑法第59條酌減其刑，於法即有未洽；2.量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準；本件被告所為如附表編號1至5所示之販賣第二級毒品犯行，販賣價值分別為1,500元、1,000元、2,000元、300元、3,000元，且被告於本院審理時就如附表編號3所示部分自白犯罪，就如附表一編號1、2、4、
5所示部分則否認係販賣毒品，其中如附表編號1、2所示部分否認交易毒品云云，另如附表編號4所示部分辯稱僅給證人李衍慶甲基安非他命，但未收錢云云，又如附表編號5部分則辯稱係與證人 陳建忠 2人合資購買甲基安非他命云云，故被告就如附表編號1至5所示之5次犯行之犯罪後態度亦不相同，則附表編號1至5所示之5罪應刑法第57條各款所列事項等一切情狀，分別量處不同之刑度，始為妥適，然原審未及審酌此情而為相同之量刑，其罪刑難謂相當，即有未洽。被告上訴意旨否認如附表編號1、2、4、5等4次販賣第二級毒品犯行雖不足採，然以原判決就如附表編號1至5所示之各罪量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於如附表編號1至5及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利，
對於國民健康及社會秩序已生危害，惟慮其智識程度不高僅國中畢業，各次販賣毒品之數量、所得非鉅，各次犯罪後是否坦承犯罪之態度等一切情狀，各量處如主文第2項即如附表一編號1至5主文欄所示之刑。
㈢沒收：
1.扣案磅秤1台，為被告所有，供被告為事實欄一㈠至㈤所示販賣第二級毒品時，秤重、分裝其甲基安非他命之用，業據被告供承明確（見原審卷第39頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告就事實欄一㈠至㈤所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。且該扣案之磅秤1台亦係供被告為事實欄二所示轉讓禁藥犯行所用之物，被告此部分犯行既應論以藥事法第83條第1項，而無毒品危害防制條例第
8條第2項規定之適用，已如前述，則依法律適用完整性之法理，自亦無毒品危害防制條例中沒收規定之適用，藥事法中就轉讓禁藥之行為亦無關於沒收之特別規定，自應回歸適用刑法第38條之沒收規定，就該扣案之磅秤1台，併依刑法第38條第1項第2款規定，於被告就事實欄二所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收。
2.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有，供為事實欄一所示各該販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承明確（見原審卷第156頁正反面），並有前述通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於被告就事實欄一所示之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，對被告追徵其價額。且該支行動電話（含SIM卡1枚）亦為被告為事實欄二轉讓禁藥時所用之物，雖未扣案，然無證據業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告就事實欄二所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收。
3.又被告就事實欄一㈠至㈤所示之販賣第二級毒品犯行，已向各購毒者合計取得7,800元之價金，該等財物係被告各次販賣毒品所得之財物總合，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
4.其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（其中於新北市○○區○○路○○○號扣得之甲基安非他命1包，毛重1.1020公克、淨重0.9020公克、驗餘淨重0.7842公克、純質淨重0.9011公克；於新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓6室扣得之甲基安非他命1包，毛重16.2480公克，淨重15.6480公克，驗餘淨重15.2682公克，純質淨重15.6324公克）、廠牌SONYERICSSON行動電話1支（手機序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1枚）、廠牌NOKIA行動電話1支（手機序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1枚）、廠牌SONYERICSSON行動電話1支（手機序號000000000000000號）、廠牌iPHONE行動電話1支（手機序號000000000000000號）、安非他命吸食器1組、分裝夾鏈袋3包，雖屬被告所有，然被告供稱毒品甲基安非他命、吸食器與夾鏈袋是供其施用毒品之物，與販賣或轉讓無關（見原審卷第39頁背面、第156頁），且扣案之行動電話亦與本案無關，而乏證據證明與本件被告前揭犯行有關，均不宣告沒收，併予說明。
二、維持原判決即關於被告犯如附表編號6所示部分㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1項
、刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定並審酌被告以轉讓甲基安非他命予他人（次數1次），散播毒害國人、嚴重危害國民身心健康及社會風氣、轉讓數量、既犯罪後坦承轉讓犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月；並說明⑴扣案磅秤1台，為被告所有，亦供被告轉讓禁藥犯行所用之物，被告此部分犯行既應論以藥事法第83條第1項，而無毒品危害防制條例第8條第2項規定之適用，已如前述，則依法律適用完整性之法理，自亦無毒品危害防制條例中沒收規定之適用，藥事法中就轉讓禁藥之行為亦無關於沒收之特別規定，自應回歸適用刑法第38條之沒收規定，就該扣案之磅秤1台，併依刑法第38條第1項第2款規定，於被告就事實欄二所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收；⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有亦為被告為事實欄二轉讓禁藥時所用之物，雖未扣案，然無證據業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告就事實欄二所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收；⑶其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（其中於新北市○○區○○路○○○號扣得之甲基安非他命1包，毛重1.1020公克、淨重0.9020公克、驗餘淨重0.7842公克、純質淨重0.9011公克；於新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓6室扣得之甲基安非他命
1包，毛重16.2480公克，淨重15.6480公克，驗餘淨重15.2682公克，純質淨重15.6324公克）、廠牌SONYERICSSO
N行動電話1支（手機序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1枚）、廠牌NOKIA行動電話1支（手機序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡
1枚）、廠牌SONYERICSSON行動電話1支（手機序號000000000000000號）、廠牌iPHONE行動電話1支（手機序號000000000000000號）、安非他命吸食器1組、分裝夾鏈袋
3包，雖屬被告所有，然被告供稱毒品甲基安非他命、吸食器與夾鏈袋是供其施用毒品之物，與販賣或轉讓無關（見原審卷第39頁背面、第156頁），且扣案之行動電話亦與本案無關，而乏證據證明與本件被告前揭犯行有關，均不宣告沒收。
㈡經核原判決就事實欄一㈥轉讓禁藥甲基安非他命部分之認事
用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以原判決量刑太重為由，指摘原判決不當。惟如前述，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；然本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有轉讓禁藥犯行，已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，被告此部分之上訴均無理由，應予駁回。
三、上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示。
四、又按刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公告修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，該修正條文已於000年0月00日生效。本件被告所犯上開如附表編號1至6之販賣第二級毒品共5罪及轉讓禁藥1罪，分別量處如附表編號
1至6所示，該等刑度均不得易科罰金及不得易服社會勞動，並無修正後刑法第50條第1項但書情形，而未修正，故不涉及法律變更，附此說明。
肆、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國103年3月13日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國103年3月13日附表：
┌─┬───────────────────────┬───┐│編│主文（其中編號1至5為本判決主文欄第二項；編號│對應之││號│6為本判決主文欄第三項上訴駁回部分）│事實欄│├─┼───────────────────────┼───┤│1│李岳霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月│一、㈠│││。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號○九五四││││一二六六七七號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││││賣毒品所得現金新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一││││部不能沒收時，以其財產抵償之。││├─┼───────────────────────┼───┤│2│李岳霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月│一、㈡│││。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號○九五四││││一二六六七七號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││││賣毒品所得現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。││├─┼───────────────────────┼───┤│3│李岳霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年伍月│一、㈢│││。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號○九五四││││一二六六七七號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││││賣毒品所得現金新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。││├─┼───────────────────────┼───┤│4│李岳霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣│一、㈣│││案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號○九五四一二││││六六七七號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒││││品所得現金新臺幣叁佰元沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。││├─┼───────────────────────┼───┤│5│李岳霖販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月│一、㈤│││。扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號○九五四││││一二六六七七號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收││││，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販││││賣毒品所得現金新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。││├─┼───────────────────────┼───┤│6│本判決主文欄第三項上訴駁回部分：│二│││原審判決主文欄諭知：││││李岳霖明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。││││扣案之電子磅秤壹台沒收；未扣案之門號○九五四一││││二六六七七號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收。││└─┴───────────────────────┴───┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。