裁判字號：臺灣臺南地方法院105年智簡上字第3號刑事判決
裁判日期：民國105年12月07日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度智簡上字第3號上訴人 洪婉容 即被告選任辯護人 何建宏 律師上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院民國105年6月6日104年度智簡字第85號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第14229號），提起上訴，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院管轄之第二審合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
洪婉容犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，扣案如附表所示仿冒商標之商品均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰壹拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、洪婉容明知如附表所示之商標註冊審定號之字樣圖樣，分別經瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱：香奈兒公司）、義商固喜歡固喜公司（下稱固喜公司）、法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱：路易威登公司）、德商阿迪達斯公司（下稱：
阿迪達斯公司）、德商彪馬歐洲公開有限責任公司（下稱：
彪馬公司）、法商克莉絲汀迪奧香水股份有限公司（下稱：迪奧公司）、盧森堡商普瑞得有限公司（下稱：普瑞得公司）、荷蘭商耐克創新有限合夥公司（下稱：耐克公司，在臺授權使用人為：必爾斯藍基股份有限公司，下稱：必爾斯藍基公司）依法向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得指定使用於衣服、眼鏡、手環、耳環、包包等商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，且上開商標權人所生產製造使用上開商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。洪婉容竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於民國103年間，在其位於臺南市○區○○路○○○巷之住處內，利用電腦網際網路設備，連結進入FaceBook（下稱：臉書）網站，創立「時尚精品團購/批發網」之社團，刊登販售仿冒前開商標商品之訊息，供不特定之人上網選購，嗣警於執行網路巡邏時查覺上情，乃於104年1月間偽裝買家下標後，以新臺幣（下同）310元（含運費）購得附表編號26所示之仿冒路易威登公司商標之皮包4件，經送路易威登公司在臺鑑定人員鑑定後認係仿冒品無誤後，復於104年4月16日持本院法官核發之搜索票，前往洪婉容上址住處實施搜索，當場扣得如附表編號1至25所示之仿冒商標商品等物，始而查悉上情。
二、案經固喜公司、路易威登公司、阿迪達斯公司、彪馬公司、迪奧公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、本件上訴人即被告洪婉容所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告洪婉容於警詢時、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有扣押物品目錄表、臉書網站翻拍列印資料、中華郵政WebATM轉帳明細表、全家便利商店繳款憑證、違反商標法扣押物品相片對照表、通聯調閱查詢單、被告郵局開戶基本資料、香奈兒公司陳報狀（內附授權委任狀、經濟部智慧財產局商標檢索資料、鑑定證明書、市值估價書）、固喜公司告訴狀（內附經濟部智慧財產局商標檢索資料、鑑定報告書、委任狀、商標鑑別資格暨委任狀）、路易威登公司告訴狀（內附被侵害商標一覽表、扣案物品一覽表、經濟部智慧財產局商標檢索資料、採證仿品鑑定報告書、搜索仿品鑑定報告書）、阿迪達斯公司告訴狀（內附經濟部智慧財產局商標檢索資料、鑑定報告書、委任狀、商標鑑別資格暨委任狀）、彪馬公司告訴狀（內附經濟部智慧財產局商標檢索資料、鑑定報告書、委任狀、商標鑑別資格暨委任狀）、迪奧公司在臺鑑定人出具之鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標檢索資料、委任狀、普瑞得公司陳報狀（內附授權委任書、經濟部智慧財產局商標檢索資料、鑑定證明書、市價估價表）、必爾斯藍基公司函附之經濟部智慧財產局商標檢索資料、產品鑑定書、查扣物品估價表、檢視書各1份及警方購證物品照片2張、搜索照片6張等物附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按網路買賣為現今社會常見之交易方式，在網路上刊登販賣仿冒商標商品之訊息，與公然陳列仿冒商標商品之實品無異；又買方倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。經查本案係員警出於犯罪查緝之目的，喬裝成買家向被告佯裝購買如附表編號26所示之仿冒商品，形式上雖有互為買賣之約定，但員警並無購買之真意，故事實上並無真正成立買賣契約之意，則被告該次之販賣行為應止於未遂階段，然商標法第97條並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，故被告所為尚不該當非法販賣侵害商標權商品罪。是核被告所為，係犯商標法第97條之透過網路方式非法陳列侵害商標權商品罪。被告意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告係基於營利之意圖而販入仿冒系爭商標之商品以售出牟利，其以單一之販賣決意，於密切接近之時間、同地接續實施非法販賣侵害商標權之商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。其以一行為侵害數個商標權人之法益，而同時觸犯構成要件相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告犯行罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：
㈠、按刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，於104年12月30日公布，並自105年7月1日起施行。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，亦即105年7月1日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，自105年7月1日起不再適用，而商標法第98條規定：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係自101年7月1日施行，揆諸上開說明，商標法第98條規定自105年7月1日起不再適用，準此，違反商標法案件中有關侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書之沒收與否，即應回歸刑法沒收實體之規定。
㈡、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈢、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
㈣、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。原審未及審酌上揭變更之法律為扣案物之沒收，尚有未洽。被告提起本件上訴雖無理由，然原審判決既有上開未洽之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、科刑之審酌：
㈠、爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告明知所陳列及販賣之商品均係仿冒商標之商品，竟為貪圖小利仍陳列並販賣仿冒品，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實不可取，惟考量被告事後自始坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其販賣仿冒商品種類及數量，暨其大學肄業之智識程度及家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡、又被告並無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因一時失慮，偶罹刑典，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，且已與告訴人固喜公司、路易威登公司、阿迪達斯公司、彪馬公司、迪奧公司均達成和解，告訴人公司亦均表示願意原諒被告不再追究其刑責等情，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑2年，以啟自新。
六、沒收之宣告：
㈠、被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後同法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，合予敘明。
㈡、查本件扣案如附表所示之仿冒商品，係被告所有而供本件犯行所用之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第2項規定沒收。而被告因實行本件犯行而獲取之犯罪所得310元雖未扣案，基於「任何人都不得保有犯罪所得」之原則（參刑法第38條之1立法理由），仍應依刑法第38條之1第1項規定沒收，且依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，商標法第97條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務。
中華民國105年12月7日
刑事第十庭審判長法官卓穎毓
法官孫淑玉法官陳本良以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱烈稽中華民國105年12月7日附錄所犯法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌──┬──────┬──┬────┬──────┐│編號│仿冒商品名稱│數量│審定字號│商標權人│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│1│衣服│7件│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│2│眼鏡│4件│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│3│耳環│2對│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│4│手環│1件│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│5│化妝品│37件│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│6│香水│11件│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│7│包包│3件│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│8│鞋子│2雙│00000000│香奈兒公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│9│衣服│1件│00000000│固喜公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│10│皮夾│3件│00000000│固喜公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│11│眼鏡│2件│00000000│固喜公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│12│香水│1件│00000000│固喜公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│13│包包│13件│00000000│固喜公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│14│皮夾│8件│00000000│路易威登公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│15│零錢包│2件│00000000│路易威登公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│16│包包│7件│00000000│路易威登公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│17│衣服│1件│00000000│阿迪達斯公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│18│手錶│1件│00000000│阿迪達斯公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│19│衣服│1件│00000000│彪馬公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│20│包包│1件│00000000│彪馬公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│21│香水│1件│00000000│迪奧公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│22│皮夾│1件│00000000│普瑞得公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│23│衣服│7件│00000000│耐克公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│24│褲子│2件│00000000│耐克公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│25│鞋子│2雙│00000000│耐克公司│├──┼──────┼──┼────┼──────┤│26│皮夾│4件│00000000│路易威登公司││││││（警方購證物││││││）│└──┴──────┴──┴────┴──────┘