裁判字號：臺灣屏東地方法院98年簡上字第259號刑事判決
裁判日期：民國99年02月09日
裁判案由：毀棄損壞
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度簡上字第259號上訴人丙○○即被告選任辯護人 孫嘉男 律師上列上訴人因毀棄損壞案件，不服本院98年度簡字第1542號中華民國98年9月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第1795號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
事實
一、丙○○因其居住之房屋與甲○○以其女兒乙○○名義購買登記、位在屏東縣屏東市○○○路○○號（聲請簡易判決處刑書誤載為同路26巷1號）之房屋相鄰，而 侯予倩 該房屋庭園內種植有2棵小葉欖仁樹（聲請簡易判決處刑書誤載為小葉欖樹），其中靠近丙○○居住處之1棵生長妨礙丙○○房屋之居住，丙○○乃基於毀損之犯意，於民國98年1月下旬至同年2月3日間某日，以不詳工具，將上開妨礙其居住之小葉欖仁樹1棵鋸斷成數截後棄置在上址庭院內，致生損害於侯予倩。嗣於98年2月4日侯予倩之父 侯仲偉 欲雇工整修房屋時，始發現上情。
二、案經侯予倩訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。辯護人主張：被害人甲○○、證人 廖學環
2人警詢筆錄，係審判外陳述，無證據能力等語。經查，甲○○於本院審理時所證與其警詢陳述相符，依上開說明，其警詢筆錄不具「必要性」，無證據能力。另廖學環於警詢時陳述被告曾自白砍樹之事實，但於本院審理時就此部分則證稱：「忘記了。」等語，其關於此部分之陳述係證明被告犯罪事實存否所必要，而具「必要性」，另其警詢陳述依其製作時之客觀情況，應係出於其自然之發言，而具「可信性」，本院認廖學環警詢筆錄，對被告有證據能力。
二、又按證人之書面陳述，為被告以外之人，於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據，已如上述。又該項書面陳述亦與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違，而不得採為推論犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第1616號、97年度台上字第6294號判決意旨參照）。辯護人主張：被害人侯予倩所提出之書面陳述（見警卷第13頁），係審判外陳述，無證據能力等語。經查，該書面陳述係侯予倩委託其母甲○○向警方提出告訴時所為陳述被害經過之書面陳述，為證人之書面陳述，依上開說明，不得採為推論犯罪事實之依據。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。辯護人主張：被害人甲○○偵查中之陳述，未依法具結，無證據能力等語。經查，甲○○於98年4月15日及同年5月19日之偵查中接受檢察官訊問時，其均非以被告身分應訊，而係被告以外之人而應為證人身分，但其陳述均未依法具結，依上開說明，其偵查中陳述，無證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何上開毀損犯行，辯稱：該小葉欖仁樹並非伊所砍伐，伊亦未曾向何人坦承上開毀損事實。甲○○於偵查中提出的對話錄音內容，伊也沒有向誰坦承毀損事實，伊是與對方談論移樹之事，而非談論伊砍樹後的賠償事宜云云。辯護人則為被告辯護稱：被告居住處於98年1日間進行整修，修繕期間被告並無居住該處，被告直到舊曆過年前一天才搬回，被告並不知道告訴人屋前1棵小葉欖仁樹遭砍伐之事。且被告房屋修繕完畢後，該棵樹並無遭砍伐之情，故告訴人指稱被告利用修繕房屋時將樹砍伐，與事實不符。被告雖坦言曾協調同意分擔移樹費用，係因告訴人屋前髒亂，滋生蚊蟲，現場尚存有1棵小葉欖仁樹，容易掉落樹葉，被告飽受打掃落葉之擾，告訴人當時欲將該棵樹移走，且開挖後發現樹根竄生至牆壁內，被告認移樹走對己有利，並要求工人修補樹根損壞之崩裂，因此方同意分擔移樹費用，故被告同意支付者在於移除現存一棵小葉欖仁樹之清理及裂縫修補費用，並非賠付已遭砍伐樹木之清理費用云云（見98年12月7日刑事準備狀、本院99年1月26日審判筆錄）。經查：
㈠甲○○於本院審理時證稱：97年8月底伊以女兒乙○○名義
登記購買屏東市○○○路○○號房子，但未居住。於98年2月
4日上午伊先生發現該房子前的樹被人砍伐1棵，被告的房子在隔壁，第一時間伊先生去被告家問，被告向伊先生承認樹是他砍的，伊當時人在加拿大，伊先生打電話給伊告知此事。伊回國後到現場去看，看到被砍的樹樹幹被堆在院子內，院內還有廢棄的木板。後來我們請教律師，律師教我們要舉證，所以於同年月9日，伊與伊先生及廖學環（聲請簡易判決處刑書誤載為丁○○）一起去與被告協商樹木處理事宜時，伊就將我們的對話錄音，於協商時，被告同意支付處理此事的廖學環新臺幣（下同）19,000元。後來被告未依協商結果支付廖學環，伊與伊先生去與被告談時，伊也有錄音，被告也承認樹是他砍的等語（見本院99年1月5日審判筆錄）。又廖學環於本院審理時證稱：甲○○曾找伊幫忙整修她的房子，伊於98年舊曆過年前（舊曆春節為1月26日）曾去看過房子，當時庭院內是2棵樹。後來侯仲偉請伊去移樹，於同年2月9日伊去現場，有侯仲偉夫妻及被告在場，當時只剩下1棵樹，被告要伊把2棵樹移開，現場清乾淨，被告要伊開個價錢，因為伊聽到被告要付錢，所以伊認為樹應該是他砍的。後來伊要向被告請款19,000元時，被告要伊將小葉欖仁樹底下的根長到他房屋底下的部分也挖起來，但伊做不到，所以被告就沒付錢，伊則向甲○○請款等語（見本院
99年1月5日審判筆錄）。另依據甲○○於警詢時提出之現場上開樹木遭砍伐前後之照片顯示，現場原確為2棵小葉欖仁樹，其後則緊鄰被告房子生長的1棵遭砍伐，樹幹則仍堆置現場，有該前後情景照片2張附卷可稽（見警卷第19、20頁）。另被告對於告訴人房子庭院內2棵樹中的其中1棵遭人砍伐之事實，亦不否認，故告訴人房子庭院內原有2棵小葉欖仁樹，其中緊鄰被告房子生長的1棵，於98年舊曆年前即98年1月下旬，至侯仲偉發現樹遭人砍伐之同年2月3日間之某日，確遭他人砍伐後棄置現場之事實，應可認定。
㈡又被告與甲○○夫妻、廖學環等人，於98年2月9日協商移
樹事宜時，為甲○○錄音，該錄音譯文中，被告與廖學環間有如下之對話內容：「……被告：『我的條件給他很簡單，就是要移走，我本來就是要把樹移走。』廖學環：『移走後就變成這樣，我1萬3我要還給業主，怪手費用1天6,000，就是19,000。』」等語（見偵卷第33頁譯文）。又其後甲○○夫妻與被告協商時，又有如下之對話內容：「……被告：『但是因為這個樹造成的損失，是你或是他，誰找我要錢，要把這個根處理掉，有3條根。』甲○○：『問題是重點是你跑到我們家來把我們樹砍掉，這個是重點。』被告：『我跟你講，在前面建築師的時候，他就委託對面跟我講。』侯仲偉：『我問過對面他說沒有。』甲○○：『重點是你把樹砍掉，這是重點。』被告：『樹砍掉我賠你，但是相對樹造成損失你也要賠我。』甲○○：『現在是你到我家來把我家樹砍掉。這樹已經20、30年了，這20、30年你都沒有com-plain過，等到我們接手你才來complain。現在你不要動我們的樹，我們自己的樹也要移走，問題在這裏。』被告：『我唯一的錯，那時候打電話說要處理，我不知道鋸掉還是要移走，我們沒有問那麼清楚，這是我的錯，所以我願意賠樹，對不對？相對的這棵樹造成我的損失，你認為說這是你的權益，你的權益要盡你的義務。』……甲○○：『問題是重點是你跑到我們家來把我們樹砍掉，你沒有那個權利。』被告：『我知道啊﹗所以我賠你啊﹗』……甲○○：『你可以鋸樹，超過你家的你可以鋸你這邊的，但是你不可以跑過來我家鋸我家的樹。』被告：『所以我賠你。』等語（見偵卷第35頁譯文）。則依據上開譯文內容顯示被告與廖學環間之對話內容，確與廖學環上開所證相符，亦即被告雖於上開協商時未直接向廖學環承認係其將樹砍伐，但廖學環上開所證：係因為伊聽到被告要付錢，所以伊認為樹應該是他砍的等語，確與事實相符，而可以採信。另再依據上開譯文內容顯示被告與甲○○夫妻間之對話，被告雖未曾主動直接承認上開樹木係其砍伐之事實，但依一般人合理之判斷，被告應該已於對話中間接承認係其砍伐之事實，且依據上開對話內容，被告係因上開樹木之生長妨礙到其房子的居住，才於未得告訴人同意即擅自砍伐該樹木。另參諸上開樹木遭砍伐後，樹幹係棄置在現場之情形，業如上述，則砍伐之人顯然亦非欲獲取該樹木之經濟價值，故砍伐後並未取走該樹幹，此亦與上開樹木之生長妨礙到被告房子之居住而應係被告砍伐之犯罪動機相符。
㈢至於廖學環雖然於警詢及偵訊時均證稱：伊在現場協商時，
有聽到被告坦承有砍樹等語，而與其於上開本院審判時所證不盡相符，但證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照），而廖學環於本院審理時關於此部分所證，應與事實相符，業如上述，其係因在現場聽到被告之上開談話，而有上開被告已坦承犯行之認知，故其於警詢及偵訊時關於此部分之上開所證，依上開說明，應仍與真實性無礙，而不能認其關於此部分之陳述係前後矛盾即不能採信。
㈣綜上所述，上開樹木確係被告於上開時、地，以不詳方法砍
伐毀損之事實，應可認定，而該樹木遭砍伐，依常情，亦應有生損害於告訴人，故被告上開犯罪事實，洵堪認定，應依法論處。
二、核被告所為，係犯刑法第354條毀損罪。
三、原審因認被告上開犯罪事證明確，而適用刑法第354條，刑法施行法第1條之1規定論處，並審酌被告漠視他人財產法益，恣意毀損他人財物，所為實不足取，且迄於原審判決前尚未與被害人達成和解，賠償損害，惟念其並無前科，素行良好，被害人所受之損害尚輕等一切情狀，量處被告拘役20日，並據其資力、職業及社會地位，依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告否認犯行提起上訴，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、另被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其素行尚可，且於本院審理期間，業與被害人達成民事和解賠償被害人損失，有本院民事調解筆錄影本附卷可稽（見本院卷第69頁），本院斟酌上情，認其應係一時失慮而罹刑典，經此偵查、審判及科刑程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以勵自新。另被告上開犯罪事證明確，卻始終否認犯行，認其悔意不堅，反省能力不足，為使其將來能戒慎行止，認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告一定負擔之必要，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國99年2月9日
刑事第三庭審判長法官邱明弘
法官戴韻玲法官陳怡先以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年2月9日
書記官溫訓暖附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。