臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度羅訴字第3號
原 告
即反訴被告 戊○○
訴訟代理人 簡坤山 律師
被 告
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國97年8月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖
所示編號Ａ部分（面積三二‧六一平方公尺）、同段一三二八之
一地號土地上，如附圖所示編號Ｂ部分（面積五四‧○九平方公
尺）及編號Ｃ部分（二一‧四九平方公尺）之建物拆除，並將土
地返還原告及其他全體共有人。
被告應給付原告新台幣玖仟叁佰柒拾陸元，及自民國九十六年九
月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十六年七月一日起至返還土地之日止，按年給付
新台幣壹仟捌佰柒拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾肆萬陸仟元為被告供
擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰
貳拾叁萬玖仟伍佰叁拾叁元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分兩造之聲明及陳述：
一、原告主張：坐落於宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○號及1328之1
地號土地（以下簡稱同段1328、1328之1地號土地，或系爭
土地）原為訴外人 廖長江 、 廖榮身 、 廖榮朝 三兄弟所有，持
分各3分之1，廖榮身死亡後，由廖長江繼承其3分之1，嗣於
民國69年6月13日廖長江贈與其子 廖文通 、丁○○各3分之1
，於79年2月7日廖文通復將其3分之1持分贈與乙○○○，另
廖榮朝3分之1持分於85年8月14日繼承與原告及 廖銘煒 各6分
之1，故原告為系爭土地之共有人之一，持分為6分之1，被
告無任何合法權源，卻占用系爭土地，並分別建築如附圖所
示編號A（面積32.61平方公尺）、編號B（面積54.09平方公
尺）及編號C（面積21.49平方公尺）部分，其上建物門牌為
宜蘭縣○○鎮○○街○○○號之房屋，爰依民法第821、767條
規定，請求被告拆除同段1328地號土地上，如附圖所示編號
A（面積32.61平方公尺）、同段1328之1地號土地上，如附
圖所示編號B（面積54.09平方公尺）及編號C（21.49平方公
尺）之建物，並將土地返還原告及其他全體共有人，並依不
當得利及侵權行為之法律關係請求被告給付新台幣（下同）
13,127元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計
算之利息；另自96年7月1日起至返還土地之日止，按年給付
原告2,625元之損害金，暨願供擔保請准假執行等語。
二、被告則以：系爭土地原係廖長江、廖榮朝等所共有，於38年
11月16日被告以向廖長江、廖榮朝租用系爭土地以建築地上
物，並與廖長江、廖榮朝共同向宜蘭縣羅東地政事務所申請
辦理地上權之設定，並於39年2月1日登記在案，存續期間為
不定期限，面積為17.23坪，前開地上權竟遭原告以存期續
期間屆滿為由申請塗銷，顯有疑義，且塗銷登記事宜未經被
告同意，或經地政機關通知被告，已然違法，故被告之地上
權應仍然存在。退步言，無論地上權塗銷登記是否適法，被
告使用系爭土地期間，均依約給付租金與廖長江，依系爭地
上權設定原始申請文件顯示，地上權義務人乃廖長江、廖榮
朝、廖榮身等3人，可見系爭土地之全體共有人均有同意出
租與被告，且廖長江於地上權設定原始文件中明載為廖榮朝
之監護人，廖長江兼廖榮朝代理向被告收取租金，原告或廖
榮朝自不得主張不知情，未分配租金，而使租賃關係無效，
況且自38年起至78年間，歷40年之久，均係由廖長江出面收
租，原告或廖榮朝從未反對，自應負表見代理之責。又嗣因
廖長江之繼承人丁○○未前來收取租金，惟遭丁○○退回，
故被告並無拒絕給付租金之情形，被告使用系爭土地尚非無
據等語置辯，並答辯聲明：原告之訴駁回，暨如受不利之判
決，願供擔保請准免為假執行。
貳、反訴部分兩造之聲明及陳述：
一、反訴原告主張：系爭地上權登記之存續期間乃不定期，並無
所謂存續期間屆滿之情形，反訴被告竟未經反訴原告之同意
，將系爭地上權「片面」辦理塗銷，依土地登記規則第145
條規定：「他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人
或其他利害關係人提出第三十四條所列文件，單獨申請之。
但定有存續期間之地上權，於期間屆滿後，單獨申請塗銷登
記時，免附第三十四條第二款、第三款之文件。」。準此，
地上權之原設定人得為單獨申請塗銷登記之要件，必以地上
權「定有存續期間」，且「期間已屆滿」為限，但系爭地上
權既為不定期，自不符得為單獨申請塗銷地上權登記之規定
。且系爭地上權之塗銷登記未經反訴原告之同意，地政機關
亦未曾通知反訴原告，竟遭塗銷地上權登記，反訴被告違法
之行為，乃侵害反訴原告權利，且違反地上權設定契約，應
負損害賠償責任，依民法第213條第1項規定，反訴被告自應
撤銷其塗銷地上權登記之手續，回復地上權仍存在之原狀，
並聲明：同段1328及1328之1地號土地，於89年3月9日，以
收件字號：89年羅登字第041130號，登記原因：存續期間屆
滿，所為之地上權塗銷登記手續撤銷之等語。
二、反訴被告則答辯如下：
（一）地上權塗銷登記乃地政機關所為之行政處分，若反訴原告
認為地政機關不合法，應循行政訴訟程序處理，反訴原告
請求本院撤銷行政機關之塗銷手續，顯然與法不合。
（二）系爭地上權之存續期間為自38年11月17日起至48年11月17
日止，業已屆滿，此經他項權利登記聲請書記載甚明，因
地政機關誤植存續期間為不定期，經反訴被告之申請，並
經地政機關於89年3月1日以89年羅資登字第000440號逕為
更正登記為「三十八年至四十八年」，再經地政機關以存
續期間期滿而塗銷在案，並無任何不當。
（三）甚且，系爭地上權於設定時，其上所載之土地所有權人廖
榮身於37年5月7日即已死亡，其繼承人為 廖文龍 、 廖碧珠
，其等又分別於37年10月23日、39年6月17日死亡，因無
其他卑親屬，故廖榮身之持分應由廖碧珠之其他次順位繼
承人即其父母或兄弟姐妹共同繼承，迨64年11月25日始達
成協議辦理繼承登記於廖長江名下，故系爭地上權登記實
亦因未經全體共有人會同辦理，應屬自始、當然、確定無
效，地政機關將之塗銷，亦無不合。
（四）答辯聲明：請求駁回反訴。
叁、得心證之理由：
一、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張：系爭土地原為訴外人廖長江、廖榮身、廖榮朝
三兄弟所有，持分各3分之1，廖榮身死亡後，由廖長江繼
承其3分之1，嗣於69年6月13日廖長江贈與其子廖文通、
丁○○各3分之1，於79年2月7日廖文通復將其3分之1持分
贈與乙○○○，另廖榮朝3分之1持分於85年8月14日繼承
與原告及廖銘煒各6分之1，原告為系爭土地之共有人之一
，持分為6分之1。又被告占用使用系爭土地，並分別建築
如附圖所示編號A（面積32.61平方公尺）、編號B（面積
54.09平方公尺）及編號C（面積21.49平方公尺）部分，
其上建物門牌為宜蘭縣○○鎮○○街○○○號之房屋等情，
業據提出土地登記謄本、舊土地登記簿、系爭土地台北縣
共有人名簿、舊戶籍登記簿為證，並有本院勘驗筆錄、宜
蘭縣羅東鎮地政事務所土地複丈成果圖即附圖在卷可稽，
被告亦不爭執，堪信為真實。
（二）又查，依宜蘭縣羅東地政事務所土地登記簿之記載，系爭
土地設定有於38年11月17日收件，於39年2月1日登記，權
利人為被告，權利範圍為土地之一部17.23坪，存續期限
為不定期，義務人為廖榮朝等2人之地上權登記，嗣於89
年3月1日經宜蘭縣羅東地政事務所以89年羅資登字第
000440號更正地上權之存續期間自38年至48年止，再於89
年3月9日經原告之申請，宜蘭縣羅東地政事務所以地上權
存續期間屆滿為由，塗銷系爭地上權之登記等情，業經宜
蘭縣羅東地政事務所以97年7月17日羅地登（17）字第
0970007159號函檢附宜蘭縣土地登記簿、異動索引、逕為
更正登記申請書、舊土地登記簿、土地登記申請書（參見
本院卷第321頁以下）可徵，兩造亦未爭執，亦堪信為真
實。
二、被告並無占有系爭土地之合法權源：
（一）被告辯稱，係基於地上權而占有系爭土地云云。惟查，依
前揭宜蘭縣羅東地政事務所以97年7月17日羅地登（17）
字第0970007159號函檢附宜蘭縣土地登記簿、舊土地登記
簿之記載，系爭地上權固登記為「不定期」，然依前揭函
文所檢附原始地上權聲請登記文件「他項權利登記聲請書
」之記載，存續期間係自38年起至48年止；「地上權設定
契約書」第二條第一項：「租用期間自民國三十八年十一
月十七日起至民國四十八年十一月十七日止，共計十年。
」，顯見原土地登記簿上存續期間「不定期」係屬誤植，
則迨至48年11月17日地上權之存續期間已屆滿，地上權當
然消滅。其後，於89年3月1日亦經宜蘭縣羅東地政事務所
以89年羅資登字第000440號更正地上權之存續期間自38年
至48年止，再於89年3月9日經原告之申請，宜蘭縣羅東地
政事務所以地上權存續期間屆滿為由，塗銷系爭地上權之
登記，則地上權既已消滅，被告已無從依地上權之權源占
有使用系爭土地，被告此部分所辯，難認有據。
（二）被告復辯稱，係基於不定期租賃而占有系爭土地云云。惟
查：
⑴被告提出蓋有訴外人廖長江印文69年上、下期、70年上、
下期、71年上、下期、72年上期之收據為證。且證人丁○
○並於本院證稱：確為其父廖長江之印文等語，足認前開
收據均為真正。
⑵惟系爭地上權之存續期間係於48年11月17日屆滿，已如前
述，因地上權並無如民法第451條之規定，其存續期間屆
滿後，自不生當然變更為不定期之效果，因而定有存續期
間之地上權，於期間屆滿時，地上權當然消滅（最高法院
79年度台上字第2251號判決意旨可參）。就地上權法律關
係之部分，既已因期間屆滿而於48年11月17日消滅，地上
權法律關係消滅後，雖有廖長江於69年至72年間向被告收
取租金之事實，惟自69年6月13日起廖長江業因贈與廖文
通、丁○○已非系爭土地之所有權人，已如前述，而原告
堅詞否認其與廖榮朝間曾向被告收取租金或分獲租金之事
實，復參酌證人乙○○○於本院證稱：廖榮朝從小就去基
隆了，對於系爭土地有無權利並不知情，完全是廖長江在
處理，廖榮朝並沒有收過租金，七十幾年時廖榮朝已經成
年，沒有管廖長江，只有跟廖長江說不要跟人家收租金等
語，則廖長江收取租金之行為，因其非土地所有權人，亦
未經共有人全體之授權，實無權出租系爭土地，亦無權收
取租金，對於共有人原告或廖榮朝，應不生法律上拘束力
，且查，被告並未舉證證明原告或廖榮朝有何表見事實存
在，亦難認有何表見代理之情形，則兩造間應無不定期租
賃關係存在。是被告此部分所辯，於法未合，要屬無據。
三、被告應支付相當租金之不當得利：
（一）被告無權占有系爭土地上如附圖編號A、B、C所示位置及
面積，已如前述，可能獲得相當於租金之利益，即造成原
告相當於租金之損害，為社會通常之觀念，此亦為最高法
院61年度台上字第1695號判例所揭示。又按城市地方房屋
之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10
為限，土地法第97條第1項定有明文；而土地法第97條規
定之土地價額，係指法定地價而言，為土地法施行法第25
條所明定，又土地法第148條規定，土地所有權人依土地
法所申報之地價為法定地價；土地法第105條復規定，同
法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基
地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息百分之10為
限。本件被告占有之系爭土地，地目為建，有系爭土地之
土地登記謄本在卷可稽，被告即獲得相當於租金之利益，
而造成原告相當於租金之損害，應可認定。
（二）又土地法第105條及第97條所稱之年息百分之10為限，乃
指房屋或土地租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋或
土地之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟
酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價
值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定，最
高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號亦著有
判例可參。經查，系爭土地位於宜蘭縣○○鎮○○街，系
爭房屋則位於羅莊街476巷及470巷之間，房屋較為老舊等
情，業經本院至現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄、略圖、現
場照片在卷可稽，是本院審酌前開各情，認原告請求以申
報總價百分之7計算，尚屬過高，應以百分之5為適當，系
爭土地於起訴前5年之年度申報地價為每平方公尺2,080元
，有系爭土地之地價第二類謄本可稽（參見本院卷第199
頁以下），又被告占有系爭土地之面積為108.19平方公尺
，而原告之應有部分為6分之1，從而原告請求被告給付起
訴時即96年6月20日，往前回溯5年相當於租金之損害，計
為9,376元（計算式：2080×108.19×0.05×1/6×5，元
以下四捨五入），原告逾此部分之請求，即難認有據。又
查系爭土地96年度之申報地價為每平方公尺2,080元，依
上開同一方法計算，被告就系爭土地應給付之不當得利，
應為按年給付1,875元（計算式：2080×108.19×0.05×
1/6，元以下四捨五入），亦應准許，逾前開範圍部分，
洵屬無據。
四、反訴原告主張，反訴被告片面塗銷系爭地上權登記，應屬違
法，系爭地上權之塗銷登記手續應予撤銷云云。按「他項權
利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人
提出第三十四條所列文件，單獨申請之。但定有存續期間之
地上權，於期間屆滿後，單獨申請塗銷登記時，免附第三十
四條第二款、第三款之文件。」，土地登記規則第145條定
有明文。本件反訴被告乃係基於存續期間已屆滿之事由，單
獨申請塗銷登記，且系爭地上權確已存續期間屆滿，已如前
述，難認有何違法之處，至宜蘭縣羅東地政事務所塗銷登記
後，所為行政處分是否合法送達、通知反訴原告，乃係地政
機關是否合法履踐其行政手續，反訴原告應另向地政機關主
張，惟此部分不影響反訴被告單獨申請塗銷地上權登記為合
法之實體判斷，是反訴原告之主張，實屬無據。
肆、綜上，原告依物上請求權及不當得利之法律關係，請求被告
將同段1328地號土地上，如附圖所示編號A（面積32.61平方
公尺）、同段1328之1地號土地上，如附圖所示編號B（面積
54.09平方公尺）及編號C（21.49平方公尺）之建物拆除，
並將土地返還原告及其他全體共有人。並給付原告9,376元
及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月28日起至清償日止，按
年息百分之5計算之法定遲延利息，復自96年7月1日起至返
還土地之日止，按年給付1,875元，為有理由，應予准許，
逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。反訴原告請求反
訴被告撤銷塗銷系爭地上權登記乙節，則無理由，應予駁回
。
伍、本訴兩造各自陳明願供擔保請准、免假執行，經核原告勝訴
部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之；至原告
敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。本件因事證
已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與
判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 郭淑珍
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，
同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應
於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附
繕本）。
書記官賴佩萱
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日