裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第1921號民事判決
裁判日期：民國111年03月24日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第1921號原告弘海不動產經紀有限公司法定代理人 莊幸弘 訴訟代理人 盧永盛 律師複代理人 施雅芳 律師被告 蕭正宗 住○○市○區○○街00號訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 王楫豐 律師上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國111年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告於民國109年12月12日簽署土地專任委託銷售契約書（下稱系爭專約），委託原告銷售其名下彰化縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地），系爭專約性質為居間，委售價格新臺幣（下同）1,500萬元、底價1,200萬元。簽約時，原告之業務人員親自向被告詳細解說契約條款，被告當場表示伊對於委託銷售合約已有所了解、放棄審閱期。被告曾於109年12月24日要求變更底價為1,300萬元，原告未同意被告變更底價之要求，雙方亦無簽立任何變更底價之書面，經原告積極覓得買方，於110年2月6日與買方簽定買賣議價委託書，買方同意以1,240萬元承購系爭土地，並交付一張以被告為受款人之支票50萬元作為議價保證金。依系爭專約第5條第6項約定，委託期內，受託人覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認議價委託書等相關契約。原告多次通知被告配合簽約，被告拒絕履約，且表示須重訂合約、更改底價為1,300萬元等。經原告之業務人員 林麗雅 數度跟被告以Line溝通，且原告之業務人員 張承諺 傳達店長指示表明被告違約情事後，被告表示停止兩造合約，被告已違約，應依系爭專約第9條給付原告違約金，並依系爭專約第10條第1項第3款，視為原告受託人已完成仲介之義務，被告應支付依委託銷售總價6%計算之違約金即72萬元予原告。原告就系爭專約第9條、第10條第1項第3款規定，請求擇一為有利於原告之判決。
二、並聲明：被告應給付原告72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
貳、被告抗辯：
一、原告弘海公司以經營不動產仲介經紀等為業，為「企業經營者」，兩造於109年12月12日簽訂之系爭專約係定型化契約。於簽約當日原告之業務人員在契約審閱權欄自行記載：「已詳細說明契約內容，無須攜回審閱」文字，被告並無充分了解系爭契約內容之機會，亦未取得有自己簽名之系爭契約書正本，原告未給與審閱期間，依消保法第11條之1第3項規定，該定型化契約條款之第9條、第10條第1項第3款不構成契約內容。
二、前開放棄審閱權之條款即便有效，惟原告預擬之系爭專約第5條第6項：「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」、第10條第1項：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價6%計算之違約金，並應全額一次付予受託人：……(三)委託人違反第5條第6項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者。」，上開條款已不當壓縮被告是否與原告報告之訂約對象締約之自由，而喪失居間契約謀由委託人利益之立法意旨，排除民法568條第1項之規定（契約成立始得請求報酬），與居間契約之立法意旨矛盾，對消費者顯失公平，應屬無效，原告自不得向被告請求給付任何違約金。
三、兩造簽約時，原告未提供系爭土地附近最近之三個月交易行情予被告參考，後經被告查詢實價登錄資訊，該地段其他建地之地價每坪卻高達9萬元，而原告誘導被告同意變更之底價，一坪僅41,506元，倘果真按該價格出售，被告將蒙受鉅大損失。且被告於109年12月24日即以Line通訊軟體向原告之銷售專員林麗雅表示其可排除系爭土地被無權占用狀態，因此調整底價為1,300萬元，並經林麗雅回覆：「好的」。
已經合意而成為系爭專約承諾之延續，系爭土地之銷售底價為1,300萬元，原告110年2月6日未經被告同意，擅自與買方簽立買賣議價委託書，本來被告權利範圍全部建地289.1174坪，買賣議價委託書內容則變成「279.11坪」（短少10坪）、「並支付議價保證金10萬元整」，原告提出之支票影本竟變成50萬元等，被告自得拒絕與買方締約。
四、且依系爭專約第6條第5項：「如買方簽立『要約書』，受託人應於24小時內送交委託人，不得隱瞞或扣留。」，原告與買方簽訂確認書、買賣議價委託書之日期為110年2月6日，惟竟遲於110年2月19日才以LINE通訊軟體將前揭買賣議價委託書之照片傳送給被告，且該照片模糊不清又以票據遮擋下半部，顯然原告並未於110年2月9日前依約將買方簽立之要約書送交被告，並未以系爭專約約定之方式通知被告已覓得符合底價的買方。又原告於110年2月19日以Line通訊軟體傳送予被告其與買方簽訂之買賣議價委託書，坪數足足短少10坪，已如前述，原告以此不利被告之錯誤資訊與買方議價磋商，顯亦違反善良管理人注意義務。
五、如原告得向被告請求給付違約金，衡酌原告上開嚴重違反契約義務、破壞雙方信任基礎之情，被告並非惡意違約，且原告並未受有損害，其請求被告給付委託銷售總價6%計算之違約金即72萬元、或2%違約金30萬元，均屬過苛，爰請求依民法第252條酌減為0。
六、並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造經協商簡化爭點，就下列事項不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
一、原告係以經營不動產仲介經紀為業。
二、被告為彰化縣○○鄉○○段○00地號土地之所有權人。
三、兩造於109年12月12日簽署系爭專約，原告於契約審閱權欄加註「…已詳細說明契約內容，無須攜回審閱」。系爭委託銷售契約書委託銷售總價為1,500萬元整，現況說明書(土地)勾選「被他人無權占用或被越界建築之情形」；同日再簽「委託銷售契約內容變更同意書」(下稱變更同意書)變更底價為1,200萬元。
四、被告自109年12月間即自行付律師費委任 林益輝 律師向臺灣彰化地方法院提出交還土地事件，自行排除系爭土地「被他人無權占用或被越界建築之情形」(見本院卷第265-267頁，起訴狀)。
五、原告之業務人員 陳美秀 與第三人（ 邱慶安 ）於110年2月6日洽定之「買賣議價委託書」於第九條特約條款加註：「此地可拉建築線，可供建築使用，始契約才可成立。此地上之遷走墓龜之土要清走剷平，上面的土不能留在此地上。」。
六、原告之業務人員於110年2月19日將其與買方簽訂之「確認書」及「買賣議價委託書」之照片以LINE通訊軟體傳送予被告。
肆、本院之判斷：本件原告主張於被告委託銷售期限內，原告已為被告尋得符合契約條件之買方，惟被告不依約配合於議價委託書簽認，阻止議價保證金轉為定金及買賣契約之有效成立，已有違約，依約應給付原告72萬元違約金；且被告有任意終止契約之行為，亦應依約給付違約金等語；惟原告之主張業經被告所否認並以前詞置辯。是本件所應審究者為：原告依系爭委託銷售契約書第9條、第10第1項約定，請求被告給付違約金72萬元是否有理由？茲審究如下：
一、按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」、「企業經營者與消費者訂立定型化契約，主張符合本節規定之事實者，就其事實負舉證責任。」消保法第11條之1、第17條之1分別定有明文。又行政院內政部於92年6月26日內授中辦地字第0920082743號公告發布，同年12月26日生效之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項載明：「契約審閱期間本定型化契約及其附件之審閱期間（不得少於三日）。違反前項規定者，該條款不構成契約內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。…」，合先敘明。查：
㈠原告於系爭委託銷售契約書「契約審閱權」一欄自行手寫：
「已詳細說明契約內容，無須攜回審閱。」，被告雖於109年12月12日簽名其上，惟系爭專約條款既係原告預擬，被告已否認原告有詳細說明契約內容，致被告無磋商變更之餘地，違反前項規定(審閱期間不得少於三日），被告抗辯系爭委託銷售契約書第9條「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」、第10條「〈違約之處罰〉第1項：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之違約金，並應全額一次付予受託人：……(三)委託人違反第五條第六項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者。」等條款，均不構成契約內容，依前述說明，尚非無據。原告主張系爭專約條款並非定型化合約內容云云，自無可採。
㈡雖原告主張：兩造簽訂系爭專約之時，其有為被告詳細說明
條文內容，並以「鉛筆圈劃」引導委託人了解契約內容云云，惟契約上「鉛筆圈劃」為原告單方所為，尚難以該「鉛筆圈劃」之情事，遽認原告有為被告詳細說明。至於簽約當天，原告之業務人員有將締約前勘查土地情形向被告報告，且被告有依原告指示匯款以供原告委託他人鑑測等情，此係原告訂約前之商業調查，而被告依原告指示而交付申請鑑測款項，該等部分事實，與前述第9條、第10條之定型化合約內容無涉，難以原告訂約前有至現場調查之事實，為原告有利之認定。另被告於訂約時有告知原告其前有委託其他業者(台慶不動產)銷售一節，僅是被告盡告知之義務，此與原告有無詳細說明契約內無涉，亦難以該事實之存在，為原告有利之認定。
㈢基上，原告既無法舉證證明於簽訂系爭委託銷售契約書前，
有給予被告合理審閱期間，復未能證明有對被告詳細說明委託銷售契約書內容，被告抗辯系爭委託銷售契約書之定型化契約條款第9條、第10條第1項均不構成系爭委託銷售契約之內容，尚非無據。原告依前開條款請求被告給付委託銷售總價百分之二或百分之六計算之違約金(服務費)，尚非有據。
二、按消保法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」消費者保護法第12條定有明文。而「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1亦定有明文。查：
㈠按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或
為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條、第568條第1項分別定有明文。居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。其屬勞務契約之一種，應可認定。審諸民法第529條規定：關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。而民法第549條復規定：當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。是居間契約履行期間，當事人故可任意終止契約，惟於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。系爭專約第9條後段：「如尚未仲介成交前因歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」，其約定因可歸責於被告之事由而終止契約時，被告方對原告負有給付違約金作為賠償之責任，應符合前述民法第549條規定之意旨，尚難認有前述法文所規定之顯失公平情事。
㈡又兩造簽訂之系爭委託銷售契約第2條載明：「委託人『不』同
意授權受託人代為收受買方支付之定金。委託人『不』同意受託人保管定金。」，第6條〈受託人之義務〉第1項記載：「受託人受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之。」同條第2項記載：「受託人於簽約前，應據實提供該公司(或商號)近三個月不動產之成交行情，供委託人訂定售價之參考，如有隱匿不實，應負賠償責任。」，同條第5項記載：「如買方簽立『要約書』，受託人應於二十四小時內將該要約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留。但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限。」，由上開條款可知受託人即原告僅處理「仲介」事務，亦無代收定金之權限，且最終決定售價之權限亦屬於委託人即被告，又買方簽立「要約書」後受託人尚應「轉交」給委託人，由委託人即被告決定最後是否成立買賣契約，顯見系爭契約性質上係屬於居間契約，受託人即原告並無代理被告與買方訂約之權限。又原告預擬之系爭委託銷售契約第5條〈委託人之義務〉第6項約定：「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」，第10條〈違約之處罰〉第1項則約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之違約金，並應全額一次付予受託人：……㈢委託人違反第五條第六項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者。」，上開條款倘原告於委託期間內，覓得符合底價之買方時，被告應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約，若委託人違反前開配合義務，即需給付委託銷售總價6％之服務報酬，此等約定，顯然壓縮被告是否與原告報告之訂約對象締約之自由，剝奪被告選擇優於委託條件或交易對象之自由，而喪失居間契約謀由委託人利益之立法意旨，排除民法568條第1項之規定（契約成立始得請求報酬），與居間契約之立法意旨矛盾，違反消保法第12條第2項第2款規定，至為明顯。且居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約不成立者適用之，此為民法第569條所明定，原告不得以其居間期間尋訪買方能支出費用，而限制被告締約自由。另審酌被告簽訂系爭委託書之目的，乃透過原告報告訂約機會或為訂約媒介，以取得較有利條件始決定是否出售系爭不動產，倘原告可不論磋商結果是否符合委託人即被告之較佳利益，即得以符合底價之條件強令被告選擇接受或給付服務費，致被告無取捨權利，原告即無盡善良管理人義務為磋商之必要，要難達成系爭委託銷售契約之目的，亦與消保法第12條第2項第3款規定有悖，應推定其顯失公平，屬違反誠信原則之定型化契約條款，而為無效。是被告抗辯系爭契約第10條〈違約之處罰〉第1項之約定違反消保法第12條第2項第2、3款，顯失公平而無效，應屬可採。
三、又原告主張被告就系爭土地之出賣價為1,200萬元，其已依約定為被告尋得符合買賣條件之買方云云，惟為被告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。是原告就其主張有利之事實，自應負舉證之責任。經查：
㈠依原告所提出之系爭專約、變更同意書（見本院卷第25-27
頁、31頁），兩造於109年12月12日簽署系爭專約時，委託銷售總價為1,500萬元，於同日再簽變更同意書變更底價為1,200萬元之事實，固屬為真。惟被告抗辯，兩造已於109年12月24日合意變更系爭土地之底價改定為1,300萬元等情，雖為原告所否認，惟審諸卷附109年12月24日兩造(原告代理人或使用人林麗雅與被告蕭正宗)LINE通訊軟體對話截圖(見本院卷第143頁)，於109年12月24日被告向原告承辦人員林麗雅表示:本物件鑑界完成如之前約現況由本人排除底價調整為1,300萬（元），請於合約正本註記拍照LINE給我就行了」、「總價不調維持1,500萬元整謝謝。」等語，而林麗雅則回覆:好的。…」，被告前述變更底價為1,300萬元之抗辯，應非無據。
㈡原告事後雖稱：被告無單方任意變更售價之權，兩造就售價之變更無書面契約，自不生拘束原告之效力云云，惟查：
⒈按契約自由原則其中之方式自由，係指契約之成立及契約之
內容不以踐行一定方式為必要。是則，契約之成立、契約之內容，原則上並不以一定方式之履行為要件。易言之，在契約自由之原則下，契約非以要式契約（即諾成契約）為原則，而以要式契約為例外。次按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言（最高法院103年度台上字第2407號判決意旨參照）。蓋不動產買賣市場瞬息萬變，商業機會稍縱即逝，故房屋買賣受託人無不力求時效性與及時性，原則上若委託人、受託人就變更價格之意思表示合致，即生委託銷售價格變更之法律效果，初不以要式行為為必要。而在契約之內容、變更原則上採非要式主義之情形，原則上不動產委託銷售契約之委託人、受託人就變更價格之意思表示合致，即生委託銷售價格變更之法律效果，並不以要式行為為必要。
⒉委託人、受託人就變更價格之意思表示合致，即生委託銷售
價格變更之法律效果，初不以要式行為為必要，兩造既於109年12月24日合意變更系爭委託銷售契約書之契約內容，將系爭土地之底價改定為1,300萬元等情，已如前述，原告復未能舉證明系爭契約內涵如欲變更委託銷售條件需經書面要式，方能生效，是原告主張兩造就售價之變更無書面契約，自不生拘束原告之效力云云，自無可採。
四、兩造已經合意變更系爭土地之銷售底價為1,300萬元，已如前述，而原告於110年2月6日未經被告同意下，擅自與買方簽立之「買賣議價委託書」(見本院卷第33頁)，於買方出價未達兩造約定之銷售底價1,300萬元，且原告未經被告同意下，擅自與買方於上開買賣議價委託書約定「．．特約條款/此地可拉建築線，可供建築使用，始契約書方可成立。此地上之遷走墓龜之土要清走剷平，上面的土不能留在此地上…」等限制約定，被告自得拒絕以此條件及價金與買方締約，足認被告並無違約之情事，原告主張被告拒絕依原告前述與買方洽商之條件出售系爭土地，有惡意違約情事。自無可採。是原告主張其得依系爭契約第5條第6項、第10條第1項向被告請求給付違約金，顯無理由。
五、又被告因原告未依其出價之條件尋訪買主，致生糾紛，兩造間之信任已動搖，已如前述，被告乃於110年2月9日向原告為終止契約之意思表示，此有被告於110年2月9日以LINE訊息通知原告業務張承諺:「終止本人委任住商秀水店賣合約，不再聯絡了」（見本院卷第163頁）在卷可參，兩造間之系爭契約已終止無誤。且被告終止契約之原因係原告未依約按其出價之條件尋訪買主，且要求被告以低價出售系爭土地，顯係可歸責於原告，而非屬可歸責於被告之事由，原告主張其得依前述第9條之約定請求被告給付違約金，亦無理由。
六、基上，兩造簽訂系爭專約前，並未予被告合理審閱期間，原告復未能證明有對被告詳細說明委託銷售契約書內容，系爭專約之定型化契約條款第9條、第10條第1項均不構成系爭委託銷售契約之內容；且系爭契約第10條〈違約之處罰〉第1項之約定，違反消保法第12條第2項第2、3款規定，顯失公平而無效；另原告未依約按被告出價之條件尋訪買主，致遭被告依法終止契約，被告亦無符合系爭委託銷售契約第9條、第10條第1項之情事，則被告抗辯原告對其並無違約金給付請求權存在，應屬可採。
七、綜上所述，原告未能證明其對被告有違約金給付請求權存在，原告依違約金給付請求權訴請被告應給付原告72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附，應併予駁回，附此敘明。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國111年3月24日
民事第三庭法官王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國111年3月24日
書記官吳欣叡