裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第428號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第428號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蕭敦仁律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第129號中華民國93年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第4755、4766號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍部分撤銷。
甲○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具殺傷力改造之仿BERETTA廠M9型半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）壹枝暨口徑9MM制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力可發射子彈之改造玩具手槍及制式子彈分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，係管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟然未經許可，於民國91年1月間某日，在雲林縣元長鄉西庄村西庄112號住處，受已死亡之舅舅 高龍欽 之成年男子之託，代為保管藏置具有殺傷力之可發射子彈具殺傷力改造之仿BERETTA廠M9半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）1枝及口徑9MM制式子彈2顆。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查檢察官、被告甲○○及其辯護人就本件公訴人所提出用以證明本件犯罪事實之證據方法，均表示無意見；且迄本院言詞辯論終結前，亦未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞陳述，得為證據。
貳、實體認定部分：
一、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱（見原審卷㈡第25頁反面、本院卷第48頁），並有扣案之上開槍枝、制式子彈2顆等足資佐證，該槍枝（槍枝管制編號0000000000）經送驗結果，認係仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案之子彈2顆，一顆27.9MM，一顆27.5MM，1顆為圓頭彈（銅包衣），1顆為中空彈（銅包衣），認均係口徑9MM之制式子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局92年12月5日刑鑑字第0920223448號槍彈鑑定書可參（見偵字第4755號卷第34至39頁）；另該改造槍枝經原審當庭勘驗後，該槍枝有滑套，外觀完整，當場試拉滑套性能正常，可以扣板機，機械性能良好，亦有勘驗筆錄可查（見原審卷㈡第19頁）。本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（司法院大法官釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的。被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：
㈠被告犯罪時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項原規定：
「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑、併科新台幣7百萬元以下罰金。」於94年1月26日經修正由總統令公布施行，原槍砲條例第11條規定刪除，第11條第4項規定併入槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，其規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」新法較舊法規定不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法修正結果，自以適用行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定，對被告較有利。至於同條例第12條部分，修正前、後法定刑並無不同，自應適用現行之同條例第12條之規定，無比較適用之問題。
㈡被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞
役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日，且易服勞役期限「不得逾六月」。惟被告行為後之修正刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」而易服勞役期限則提高為「不得逾一年」，是易服勞役折算結果若未逾6月，應以修正後之規定較有利於被告。又新刑法第55條想像競合犯但書之規定，僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。
㈢被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33
條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第1、2號提案研討結論採此見解）。
㈣關於沒收依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不
生比較輕重問題，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。而修正後之新刑法第38條僅將原條文第2項、第3項中「犯人」之用語，修正為「犯罪行為人」，並將原條文第1項第3款增列「因犯罪所生之物」，然上開規定僅法條文字之修正，對於被告之利益本無差別，併參酌上開最高法院決議，就沒收部分，即不生比較輕重問題，應適用修正之新法。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀槍管制條例第11條第4項未經許可，寄藏有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可，寄藏具有殺傷力之子彈罪。又被告甲○○以一寄藏槍、彈行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重依修正前同條例第11條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，持有部分則不另論罪。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠新刑法於95年7月1日施行，原審未及依新刑法第2條第1項予以比較相關規定，即逕適用修正前刑之規定論處，尚有未洽。㈡本案被告之犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例應予減刑之規定，原判決未及就該部分予以減刑，亦有欠妥。檢察官上訴認原判決不當，為無理由，被告上訴主張量刑過重，亦不足採，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院依法將原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告甲○○無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，素行良好，復坦承犯行，犯後態度亦佳，其育有兩子尚幼，學歷國中畢業，並其犯罪之動機、目的、手段，及未持本案槍彈犯案等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就所處罰金部分諭知易服勞役之折算標準；又被告所犯上開之罪，其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第4款應予減刑之規定，並依法為減刑之諭知。至扣案之仿BERETTA廠改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、口徑9MM制式子彈2顆均具殺傷力，均為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定均沒收之。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：於92年11月12日上午10時許，為警持搜索票在甲○○上開住所內旁之鐵皮屋內，搜索到改造手槍之90手槍半成品乙支、改造子彈半成品18顆、子彈底火70片、改造子彈彈頭20顆、改造槍彈使用之器具砂輪機乙台、研磨機乙台、電鑽2支、鉗子3支、螺絲起子1支、油標尺1支、研摩石片3片、研磨鑽頭5支、電鑽鑽頭3支等物，因認被告甲○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項製造其他可發射子彈具殺傷力手槍罪、第13條第1項未經許可製造槍砲、彈藥之主要零組件罪（所犯槍砲罪部分有牽連犯及想像競合關係）。
二、訊之被告甲○○堅決否認有上開犯行，辯稱：我家借 吳宗信 住，當天我人在台北賣雞不在家，往返要1、2天才會回來，結果他們（吳宗信、 吳宏進 ）2人被警查獲，工具的部分是我二哥做鋁門窗所留下來的工具，槍枝及子彈半成品等物，我不知從何處而來等語。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，無非以下列證據為據：㈠共同被告即證人吳宗信於警訊及偵查中之證述。㈡證人吳宏進於警訊及偵查中之證述。㈢雲林縣警察局虎尾分局扣押物品目錄表、扣押物品清單乙紙。㈣現場照片17張。㈤內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128八號判例參照）。經查：
㈠扣案改造90手槍半成品、改造子彈、子彈底火、子彈彈頭及
砂輪機、研磨機等工具是在甲○○上開住處旁之鐵皮屋查獲，而該鐵皮屋係證人即被告吳宗信於案發前約於1、2星期向被告甲○○借住等情，已據 吳忠信 於警詢及在原審證述明確（見警卷㈠第1頁反面；原審卷㈠第99、100頁），核與被告
甲○○供述：「我朋友吳忠信來我家玩，住我家隔壁鐵皮屋內」（偵字第4755號卷第52頁；原審卷㈠第108頁）相符，足認證人吳宗信確係借住在被告甲○○住家旁之鐵皮屋無誤。
㈡在鐵皮屋內查扣之砂輪機、研磨機等工具係被告甲○○之二
哥 余信育 之前經營鋁門窗所留下來，已據被告甲○○偵查中供述明白（見偵字第4755號卷第63頁），核與證人余信育證述：「之前經營信興鋁門窗，已停業三年多，扣案之工具都是我的，放在鐵皮屋，且留有金屬管就類似金屬架之門窗物品；經營鋁門窗要用到電鑽、螺絲起子、砂輪機、鉗子、油標尺等工具，停業後沒有賣掉工具，是想復業繼續經營，從開業到歇業都是一起做。」（原審卷㈠第147至150頁）之情節相符，堪可採信。而上開扣案工具既為余信育所有，且為經營鋁門窗必要之工具，而無其他特殊之工具，自不得認為被告甲○○為改造槍枝所購置之改造工具。
㈢證人吳宗信雖證稱：「有目睹甲○○改造槍械，在鑽一枝類
似鐵管的東西，甲○○也會進出該鐵皮屋，他在裡面有操作裡面工具，我瞥一下就進去鐵皮屋之房間，有持續聽到外面機具在動，每次十幾分鐘，他鑽好後不知道做什麼用途，該管直徑約如無名指之大小，其材質我沒有辦法分清楚，沒有注意到該管之顏色，也沒有辦法判斷材質就是鐵製，但聲音是清脆刺耳的聲音；我整天都在那邊，除非要吃飯或者甲○○找我有事情，我才會出鐵皮屋，甲○○在鑽鐵管時，我在鐵皮屋裡面的小房間休息。」（見原審卷㈠第109頁；第112至117頁）。然該鐵皮屋既為證人吳宗信之主要活動空間，而在該處查獲槍枝及子彈之半成品，吳宗信非無嫌疑，其有被追訴改造槍枝、子彈之風險，具有如此之利害關係，其證述內容之可信度自非無疑。縱使吳宗信確實看到被告甲○○在鑽類似槍管之管狀物，但其僅瞥一下就進去鐵皮屋內之房間休息，以致無法分辨所鑽管狀物之材質、顏色，自無從確認所鑽之物是屬槍管，又其雖稱在房間內有聽清脆刺耳的聲音，然吳宗信進入房間後，無法得知甲○○在鐵皮屋工具間活動之情形，其所聽到清脆刺耳的聲音，是否與進入房間前所見甲○○鑽的管狀物為同一物品亦不可知。況證人余信育證稱其鐵皮屋內尚留有金屬管之物品，甲○○與其經營鋁門窗工廠一段時間，被告甲○○有操作機具之能力要屬當然，證人吳宗信當時看到甲○○所拿之管狀物，也不能排除是金屬架門窗類之金屬管，酌以證人吳宗信稱不知道甲○○鑽鐵管之用途，自難遽將該鐵管與扣案之槍枝半成品聯想在一起，並據此推論被告甲○○是在鑽槍管並改造槍械。
㈣證人 陳世偉 證稱：「先認識 阿信 （吳忠信），吳宏進帶我去
朋友的家認識阿信，阿信住 阿興 （甲○○）家；案發日前共去阿興家七、八次遇到阿興兩次；去找阿信時鐵皮屋有去房間也有去，去時有看過有人用工具改造槍枝，是吳宏進用砂輪機磨，我自己也有玩一點，沒有看過甲○○進去鐵皮屋改造槍枝。」（見原審卷㈡第3頁；第8頁；第11、12頁；第15至16頁）。而吳宗信於警詢供稱：「該改造槍械用具甲○○、吳宏進用於改造槍械用，我沒有參與。」執此可悉，出入該鐵皮屋者眾，即被告甲○○、吳宗信、吳宏進、陳世偉都有出入該鐵皮屋，均有嫌疑，然究係何人放置槍枝半成品及子彈半成品在該處改造，在別無其他積極證據之佐證下，要不得以該鐵皮屋為被告甲○○住處之一部分，及吳宗信可疑之指證，即認定被告甲○○有改造之行為。此部分事實既有如上合理之懷疑，則公訴意旨指被告甲○○有此部分犯行即屬無法認定。
五、綜上各節，是公訴人所提出之證據，或其指出之證明方法，既未能使本院心證達到毫無懷之程度，基於罪疑惟輕，有疑則利益歸於被告，揆諸前揭法條及判例意旨，尚不能證明犯罪，本應就被告甲○○製造手槍及子彈及製造槍彈主要組成零件為無罪之諭知，惟公訴檢察官於93年5月25日原審當庭主張被告甲○○為了製造手槍及子彈之目的而持有上述成品改造手槍及制式子彈2顆（見原審卷㈡第66頁），則其持有與製造間有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至扣案之90手槍半成品1支、改造子彈半成品18顆、子彈底火70片、改造子彈彈頭20顆、砂輪機1台、研磨機1台、電鑽2支、鉗子3支、螺絲起子1支、油標尺1支、研磨片3片、研磨鑽頭5支、電鑽鑽頭3支等物，公訴人請求一併宣告沒收，惟被告甲○○製造槍、彈部分既無法證明，無主刑之存在，沒收之從刑已失其附麗，自不得宣告沒收，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第33條第5款、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第4款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第二庭審判長法官吳勇輝
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國97年3月31日附錄：本判決論罪科刑法條94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。