裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第1140號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第1140號上訴人即被告乙○○上列被告因賭博案件，不服本院民國98年8月21日98年度簡字第6222號刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第16812號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭改依通常程序審理，並自為第一審之判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○意圖營利，於民國
98年6月14日，提供址設臺北縣中和市○○街○○號1樓作為賭博場所，並供應麻將1副、骰子3顆及風圈骰子1顆，其等賭博方式係由賭客4人把玩麻將，以每底新臺幣（下同）
100元，每臺50元方式計算賭金，自摸之人應給付抽頭金20
0元予被告乙○○。嗣於同日19時35分許，適賭客己○○、戊○○、丙○○、丁○○在上址賭博時，為警當場搜索查獲，並扣得麻將1副、骰子3顆、風圈骰子1顆、抽頭金200元及賭資共2,800元等物。因認被告涉有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，分別為刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之2所明定。被告於本院準備程序中爭執證人己○○、戊○○、丙○○及丁○○於警詢中陳述之證據能力，是經本院於審理中傳訊前開證人到庭作證，證人戊○○、丙○○及丁○○均證述被告並未提供賭博場所、賭具或是抽頭，賭博場所是被告之兄長即李 春敏 所有等情（見本院卷第34至41頁），核與其等之警詢筆錄記載被告有提供賭博場所、賭具且抽頭等情（見偵查卷第7至12頁），顯相齲齬，是經本院依職權當庭勘驗證人己○○、戊○○、丙○○及丁○○之警詢錄音帶，可見證人於製作警詢筆錄之過程中，經警質問賭博現場為何人主持時，證人於警詢時多先否認本件有抽頭之情形，繼而以不清楚等話語回應後，均各有多次錄音中斷之情事，甚且參諸下列本院勘驗員警 詹士毅 當時詢問證人之對話觀之，足資判斷證人警詢筆錄內所載與其等於警詢時陳述之原意多有出入之處。諸如：
⑴（問：還有一個人在房子裡，那個人是誰？屋主嗎？暫時的
屋主嗎？就是現場的？）答：他小弟啦（即指被告）。（問：現場的就對了？答：屋主 李春敏 不在啦，屋主的小弟。（問：屋主的小弟？）答：他小弟啦。自己來的，自己來的。（問：你叫他來的？）答：自己來的，不是叫他來的。（問：沒有啊，你們這，你們也是要講一講，看是你們私底下再自己去喬）；⑵（問：哪那個場所是誰的？場所？）答：春敏的啦，李春敏
。（問：李春敏？現在就是牽（連）到他就對了。）答：嗄？問：…（笑）…（中斷錄音）（問：是不是這樣？李春敏不在嘛，就是他小弟（弟弟），是不是這樣？）答：嘿啦；⑶（問：屋主誰？）答：李春敏啦。（問：李春敏？都他的？
東西都他的？）答：是。（問：那就兩個人要去啦，兩個都要送啊，兩個都送，兩個都要罰。）答：那個他沒有在場。問：沒有在場一樣啊，東西是他的啊，他提供的，所以就跟你說了，你單純案情把它複雜化了，剛才已經跟你講好了，是不是這樣子，看你怎麼想啊，你要這樣講，因為李春敏不在嗎？那現場負責的是不是乙○○？你要我寫李春敏也可以啦。）答：好啊，乙○○、乙○○（見本院卷第70至77頁）。
依證人己○○、戊○○、丙○○及丁○○於警詢時受詢問之情狀，足徵其等於應詢時之外部環境及條件，均應已受到干擾而非可信，再參酌證人於本院審理中均指證警詢筆錄記載與所述不符等情歷歷，是其等警詢筆錄自不具有特別可信之情況，又核無其他傳聞法則例外之情事，揆諸首揭規定，應認均無證據能力。
㈡至其餘經本院援引為認定事實依據之各項證據（詳後述），
或有部分亦屬傳聞證據，惟該等證據已經本院於審理時逐一提示予當事人表示意見，本件被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未聲明異議，又審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，併此敘明。
三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、聲請意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告於警局中不否認己○○等人有交付抽頭金，及卷附臺北縣政府警察局中和第一分局中和派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及上開扣案物品為主要之論據。訊據被告雖坦承：於前揭時地員警查獲己○○等人賭博時，亦同在現場之情，惟堅決否認有何意圖營利供給賭博場所之犯行，並辯稱：該場所非伊提供，亦未收取抽頭金等語。經查：
㈠本件查獲地點即臺北縣中和市○○街○○號1樓係被告之兄長
李春敏之住處，於上揭時間該房屋內有己○○、戊○○、丙○○及丁○○等4人在場以麻將賭博財物等情，業據被告供承在卷，且與證人戊○○、丙○○、丁○○及甲○○到庭證述之情節相合，並有扣案之麻將1副、骰子3顆、風圈骰子
1顆及賭資共2,800元等物可供佐證，固堪認定屬實。惟上開處所門口雖係經營檳榔攤，內部則為一般住宅，此有查獲現場照片附卷可參（見偵查卷第23、24頁），戊○○等4人固有在該房屋內賭博財物，然因該處非屬公共之場所，倘無經營圖利或聚集不特定之人參與賭博，即非法之所禁。而上開事證，雖足以證明被告在場及有人賭博財物之事實，但尚難依此推認被告有意圖營利提供賭博場所之情。
㈡此外，被告固於98年6月14日警詢中供稱：伊未經營賭場，
戊○○等人將抽頭金拿給伊是要補貼買飲料及檳榔的錢等語（見偵查卷第4頁），但嗣於本院審理時則否認曾為上開供述，並辯稱：伊未抽頭，平常4點多便會帶著狗至李春敏住處旁邊的廟拜拜，並順便泡茶等語，核與證人戊○○於本院審理中證稱：現場沒有抽頭，扣案之抽頭金是自摸的人自己拿出來準備拿涼水用的，並未交給被告，李春敏去南部進香，被告是李春敏之兄弟，過來看頭看尾是正常的（見本院卷第34至37頁）等語；證人丙○○證述：現場沒有抽頭，也未交付抽頭金給被告，不清楚被告為何會在現場（見本院卷第37至39頁）等詞；暨證人丁○○證稱：現場賭博之人均互相認識，是朋友，沒有抽頭，扣案之200元是自摸者1人拿出50元，買檳榔及飲料；伊等玩牌時，被告尚未到場，警察來時才發現被告在場（見本院卷第39至41頁）等情節，均大致相符，足徵被告前開辯詞尚非全然無據，又參以卷附警局搜索票申請書、訪談紀錄、職務偵查報告書及本院核發之搜索票等書證（見偵查卷第39至41頁、第13頁）以觀，可見警方於發動搜索前，關於本件意圖營利供給賭博場所之犯罪嫌疑人所掌握之具體事證，均指向李春敏而非被告，此亦經證人戊○○等人於警詢時陳稱：現場為李春敏住處，賭具亦屬李春敏所有等情明確，有本院前開勘驗筆錄附卷可考，由此益徵本件賭博之場所是否確由被告提供，及被告是否有收取抽頭金等節，均尚有合理之懷疑存在，實難僅以被告於查獲時在場，即遽推認被告有為前揭犯行。是縱認被告於警詢中曾陳稱有收取抽頭金等語，但遍查卷內事證，均乏其他積極證據資以補強，自不得徒憑被告此部分之供詞即為其不利之認定。
五、綜上所述，本件公訴人所舉事證，均尚無從使本院獲致被告有罪之確切心證，而仍有合理之懷疑存在，復查無其他積極證據足資認定被告確涉犯意圖營利供給賭博場所之犯行，是揆諸首揭規定及判例意旨，被告犯罪既屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應撤銷原判決，另諭知被告無罪。
六、末按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第
3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。本件被告既應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原判外，並應逕依通常審判程序自為第一審之判決，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第十庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱惠中華民國98年12月31日