裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第820號刑事判決
裁判日期：民國99年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第820號上訴人即被告乙○○指定辯護人 楊佳勳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3936號中華民國99年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21946號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分及定應執行刑部分，撤銷。
乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），沒收。
犯罪事實
一、乙○○前於民國83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台中地方法院以83年度訴字第2930號刑事判處判處有期徒刑
3年4月確定；復於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經同院判處有期徒刑3年6月確定，二案接續執行，於89年11月22日經假釋出監。另於93年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第395號刑事判決判處有期徒刑3月確定，與上開案件接續執行，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑為有期徒刑3年6月又26日；上開3案復經分別減刑為有期徒刑1年8月、1年9月、1月又15日，並於96年8月30日執行完畢。
二、乙○○於98年4月24日前某日，向 劉淑禎 表示其需要1張易付卡使用，如劉淑禎能幫忙代為申辦易付卡，則願無償提供海洛因。劉淑禎答應，乙○○即交付申辦易付卡之款項新台幣幣3百餘元予劉淑禎。劉淑禎即告知甲○○如其願意申辦易付卡門號供綽號「文良」之乙○○使用，乙○○將會提供海洛因等語，甲○○聽聞後隨即應允，劉淑禎即將申辦之款項轉交甲○○。甲○○即於98年4月24日，在台中縣大里市某行動電話門市，以其名義申辦門號0000000000號行動電話SIM卡（易付卡）1張，並給付345元之款項予行動話業者後，以機車搭載劉淑禎至台中市○○路白雪大舞廳附近，由劉淑禎將上開門號SIM卡1張交付予乙○○，乙○○並當場交付可供甲○○、劉淑禎各施用1次份量之海洛因1小包（市價約一千元）予劉淑禎，劉淑禎取得海洛因後，即交付予甲○○，並由甲○○將該包海洛因加水稀釋成60C.C.，將其中15C.C.分給劉淑禎施用，甲○○則施用其餘之45C.C.。
三、乙○○另行基於轉讓第一級毒品之犯意，於98年5月28日9時52分許，由劉淑禎以其住家之00-00000000電話撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡索求毒品後，乙○○便在台中市○區○○路白雪大舞廳附近，無償提供可供施用1次份量（市價約五百元）之第一級毒品海洛因予劉淑禎施用。
四、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查①證人甲○○、劉淑禎於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人並爭執該等證人之證據能力，則依上開法條規定，證人甲○○、劉淑禎於警詢時之陳述，無證據能力。②證人 林文杰 於98年6月14日警詢時所為陳述，係審判外之陳述。雖經證人即製作筆錄之員警 張益彰 於原審法院證稱：警詢筆錄係依林文杰之回答據實記載，而且也有給林文杰看過云云（見原審卷第146頁反面）。但林文杰於警詢時陳稱：被告身高155公分，瘦小，帶金邊眼鏡云云（見98聲拘字第487號卷第9頁）。但本院於99年6月17日審理時，測量被告身高，為165公分（見本院卷第84頁）。被告為00年出生之人，不可能於98年6月至99年6月之一年間，身高有10公分之變化。且身高155公分與身高165公分之人，其外表體型相差甚大，一般人不可能將165公分之人誤為155公分之人。是林文杰於警詢陳稱被告為155公分，顯與事實不符，林文杰警詢顯有瑕疵，難認其警詢之陳述，有可信之狀況。林文杰警詢之審判外陳述無證據能力。
二、復按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。本案證人甲○○、劉淑禎已先後於原審法院審理時，均基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告及其指定辯護人對質詰問機會之情形下為證述，且核證人甲○○、劉淑禎先前在偵查中並無顯不可信之情形，則證人甲○○、劉淑禎於偵查中所為陳述，已屬完足調查之證據，自均得作為本院憑斷之論據。
三、又按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、通聯調閱查詢單、臺灣大哥大資料查詢、2010年4月28日法大字000000000號函（此為申辦易付卡所須費用記載之說明陳述，當事人均不爭執其真實），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案附卷之臺中市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣大哥大股份有限公司基本資料查詢、預付卡申請書、臺中市警察局第一分局99年1月8日中分一偵字第0990000525號函及職務報告、臺中市警察局第四分局99年1月7日中分四偵字第0990000267號函及職務報告，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經原審法院及本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前，對其內容表示異議。且本院於審理時，就上開書證詢問被告及辯護人，辯護人均明白表示就證據能力不爭執，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、關於事實欄二，代辦行動電話易付卡，轉讓海洛因部分：上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於確有請證人劉淑禎代辦易付卡，由證人甲○○申辦得0000-000000門號易付卡，劉淑禎交付上開門號SIM卡後，有交付海洛因1包給證人劉淑禎、甲○○施用，請劉淑禎辦易付卡，伊有付錢等情，供承不諱。且有如下事證：
㈠、門號0000000000號行動電話SIM卡（易付卡），係證人甲○○於98年4月24日申辦，並於同日與證人劉淑禎前往臺中市○○路白雪大舞廳附近，由證人劉淑禎將上開SIM卡交付予被告使用，被告並有交付海洛因1小包予證人劉淑禎事實，業據被告於本院供明在卷，亦經證人甲○○、劉淑禎之證述明確，復有台灣大哥大基本資料查詢、預付卡申請書、通聯調閱查詢單及被告於另案即本院98年度毒聲字第464號施用毒品案件扣得之門號0000000000號SIM卡1張可證（見警卷第27頁、偵卷第11至15頁、66頁、78頁、79頁、原審卷第83頁、113頁、120頁）。此外，被告曾向證人劉淑禎表示，其需要易付卡，如證人劉淑禎幫忙取得易付卡，願免費提供海洛因等語，證人劉淑禎將此情告知證人甲○○，證人甲○○聽聞交付易付卡可獲取海洛因，即為應允，並於辦妥上開行動電話門號SIM卡後，即交由證人劉淑禎轉交被告，並由被告交付證人劉淑禎海洛因1小包，證人劉淑禎取得該包海洛因後，即交由證人甲○○，2人一起分而施用之事實，經證人劉淑禎於原審法院證稱：「（你有無給乙○○行動電話的門號？）有的」、「（門號是何人申辦的？）甲○○」、「（門號是何人交給乙○○？）我交給他，而甲○○在停車場附近，就在白雪大舞廳的附近」、「（當初為何要拿門號給乙○○？）因為要跟乙○○換海洛因」、「（你怎麼知道可以用門號換海洛因？）因為乙○○有告訴我可以用門號換海洛因」、「（剛才提到是由乙○○告訴你可以用門號換海洛因，他是何時告訴你的？）就是在跟我說他需要門號，問我是否有辦法的那次」、「我一拿到海洛因，就直接交給甲○○」、「我們兩人確實有一起施打，甲○○將海洛因稀釋在壹個袋子裡面，當時有2支針筒，他以其中1支注射針筒抽一部分給我，另外他又以另1支注射針筒抽一部分他自己施打」等語（見原審卷第113頁、114頁、117頁、118頁反面）；證人甲○○於原審法院亦證稱：「（提示偵卷第79頁臺灣大哥大易付卡申請書並告以要旨）0000000000號行動電話是否你申請？）是的，我是98年4月24日在臺中縣大里市申請的，是我自己去申請」、「（當初為何辦理這門號？）是朋友劉淑禎叫我辦的」、「（劉淑禎有無說為何叫你辦？）她說乙○○須要新的手機門號，問我是否方便，我想沒有什麼不方便，所以我就去申辦上開門號」、「因之前劉淑禎有幫過我的忙，她問我是否可幫她辦理易付卡給她朋友『文良』」、「（把門號給被告後，你與劉淑禎有何好處？）是劉淑禎說有免費的海洛因可以拿」、「（拿到海洛因後）是以60C.C.稀釋被告所交付的海洛因之後，由劉淑禎施打15C.C.，而我一次打完剩餘的45C.C.」等語明確（見原審卷第83頁、84頁）。是被告事先應允，且於劉淑禎、甲○○為其代辦行動電話易付卡後，提供可供二人施用之海洛因給劉淑禎、甲○○施用之事實，可以認定。
㈡、被告於原審法院及本院審理時，均辦稱：請劉淑禎代辦易付卡，伊事先就把300元拿給劉淑禎等語（見原審卷第29頁、本院卷第82頁）。證人於甲○○於99年1月11日原審法院證稱：「（申辦易付卡時，是否需先付費給電信公司？）只要付開卡的錢，我記得我花不到壹仟元就取得該張門號。一開始該卡片裡面就有錢可打電話，但可打多少錢的電話費用我不曉得」、「（既然你申辦該張易付卡有先付費給電信公司，劉淑禎有無將你給付給電信公司的易付卡費用付給你？）有。他付給我不到一千元，就是給我申辦易付卡所繳給電信公司相同的金額」等語（見原審卷第85頁）。證人劉淑禎於99年2月1日原審法院證稱：「（依據被告曾文陳述，乙○○請你幫忙申請易付卡，事先有將300元拿給你，另證人甲○○也證稱，當時你也有將辦理易付卡的費用不到1000元交付給他去申辦，對此有何意見？）應該有。」同日與被告對質時被告問：「請回想我拿手機給你用時，是不是同時有拿現金500元，請你幫我代辦一張300元的易付卡，另外200元當作貼你的油錢」，證人劉淑禎答：「確有這件事情」等語（見原審卷第119、120頁）。另甲○○所代申辦之0000000000號行動電話預付卡費用計345元，亦有台灣大哥大股份有限公司2010年4月28日法大字第099058622號函可憑（見本院卷第46頁）。依上開證人甲○○、劉淑禎及被告之供詞，被告請劉淑禎代為申辦易付卡，劉淑禎再轉請甲○○代辦，被告事先有付申辦易付卡款項給劉淑禎，劉淑禎再將之轉交劉柏憲代辦之事實應可認定。
㈢、被告因劉淑禎、甲○○代辦易付卡而給予劉淑禎等海洛因之分量，可以供劉淑禎、甲○○各施用一次，市價約1000元之事實，已據甲○○於原審法院供證：「是以60ｃｃ稀釋被告所交付的海洛因之後，由劉淑禎施打15ｃｃ，而我一次打完剩餘的45ｃｃ。」（見原審卷第85頁）」於99年6月17日本院審理時，證稱：「是透過劉淑禎給我，量大約一千元左右。」（見本院卷第81頁）劉淑禎於原審亦證稱：「……，但是我們兩人確實有一起施打，他以其中一支注射針筒抽一部分給我，另外他又以另一支注射針筒抽一部分他自己施打。」（見原審卷第118頁反面）「（98年5月28日，該次乙○○交付給你的海洛因重量為何？）不曉得，就是可以用一次，市價約500元左右（此次為不爭執之98年5月28日單獨轉讓給劉淑禎，並非代辦易付卡而轉讓之該次，特此敘明）。」（見原審卷第119頁）依上開甲○○、劉淑禎之證詞，被告因劉淑禎、甲○○代辦易付卡而給予劉淑禎等海洛因之分量，可以供劉淑禎、甲○○各施用一次，即可供一人施用兩次。另劉淑禎證稱被告曾於98年5月28日提供可供施用一次之海洛因市價約500元，則此次提供之海洛因可供二人施用，其市價應約1000元，劉淑禎與甲○○就此情節所證，亦相符合。是被告因劉淑禎、甲○○代辦易付卡，提供給其二人之海洛因量，可供二人施用，市價約1000元之事實，可以認定。
㈣、證人劉淑禎於偵查中及原審法院雖證稱：是證人甲○○主動申請給被告使用，被告也有跟證人甲○○說可以用門號換海洛因，伊沒有拜託證人甲○○幫被告申辦門號云云，於99年2月1日原審審理時，原證稱：乙○○沒有將辦門號的錢交伊，伊沒有給甲○○申辦門號代墊的錢云云。此與證人甲○○所證：「（當初為何去辦理這門號？）是朋友劉淑禎叫我去辦得。」「（劉淑禎有無說為何叫你辦？）她說乙○○須要新的手機門號，問我是否方便，我想沒有什麼不方便，所以我就去申辦上開門號。」「（劉淑禎有無將你給電信公司的易付卡費用給你？）有，他付我不到一千元，就是給我申辦易付卡所繳給電信公司相同的金額。」（見原審卷第83、85頁）等詞不同；亦與被告辯稱其與證人甲○○並不相識，是請劉淑禎代辦易付卡之情節不符。查被告本案毒品危害防制條案件，係涉嫌以上開易付卡行動電話販賣毒品之重罪，證人劉淑禎可能害怕因此被牽連，而否認係被告請其代辦，其再轉交費用予甲○○代為申辦易付卡之事實，而不敢承認。且甲○○始終證稱與被告不認識，甲○○既與被告不相識，被告不可能單獨請甲○○代辦易付卡，況被告所提供之海洛因，係由劉淑禎、甲○○共同施用。是此部分事實，應以甲○○所證與被告所稱之情節為可採信。另甲○○、劉淑禎於偵查中作證時，均未提及申辦易付卡費用由誰提供事，因檢察官均未就此事實訊問，證人因此未就此說明，自不能因此認甲○○、劉淑禎關於原審關於申辦易付卡費用，係由被告交付事之證詞，係事後串謀迴護被告之詞。
㈤、被告於98年7月10日在台中市○○路與英士路口被台中市第一警察分局人員在被告身上查獲二包海洛因（業經行政院衛生署草屯療養院鑑定，檢出海洛因，有該院出具之鑑定書可憑（見本院卷第39頁），並無事證證明係供販賣用，且與98年4月24日發生之本次犯罪無任何關聯性，不足為本次犯罪之證據。
㈥、依上開事證，被告交付代辦易付卡之款項予劉淑禎，請其代辦易付卡，劉淑禎再轉交證人甲○○申辦得0000000000門號易付卡，劉淑禎交付上開門號SIM卡後，被告無償交付市價約1000元，可供二人施用之海洛因1包給證人劉淑禎、甲○○施用之事實，可以認定。公訴人依甲○○、劉淑禎、0000000000號電話申請書等件，認被告基於販賣海洛因之犯意，與甲○○約定由甲○○申請行動電話門號之使用代價，販賣二人施用份量之海洛因給甲○○、 劉淑楨 ，尚有誤會。
二、關於事實欄轉讓第一級毒品海洛因部分：訊據上訴人即被告對於其於犯罪事實欄三所載時、地，基於轉讓第一級毒品之犯意，轉讓可供1次施用份量之毒品海洛因予證人劉淑禎之犯行，於原審法院及本院審理時供承不諱，核與證人劉淑禎於偵、審中之證述內容相符，並有卷附之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、通聯調閱查詢單；並有被告於原審法院98年度毒聲字第464號施用毒品案件扣得之供其與證人劉淑禎聯絡轉讓第一級毒品用之SAMSUNG廠牌行動電話1支【內含門號0000000000號SIM卡1張】可資佐證（業經本院函調扣於本案），核被告此部分自白與事實相符，應為真實，被告此部分犯罪亦可認定。
三、論罪科刑部分
㈠、①被告乙○○就犯罪事實欄二部分犯行，並無意圖營利及營利之事實，因甲○○、劉淑禎為其代辦易付卡無償提供予甲○○、劉淑禎之犯行，應成立毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。公訴人認係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有誤會。因與公訴人起訴之社會基本事實同一，爰依法變更檢察官起訴之犯罪法條。②被告乙○○就犯罪事實欄三所為，亦係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。③被告二次轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。④被告前於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院以83年度訴字第2930號判處有期徒刑3年4月確定；復於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經同法院判處有期徒刑3年6月確定，2案接續執行，於89年11月22日經假釋出監；另於93年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第395號判處有期徒刑3月確定，與上開案件接續執行，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑為有期徒刑3年6月又26日；上開3案復經分別減刑為有期徒刑1年8月、1年9月、1月又15日，並於96年8月30日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。另被告二次轉讓海洛因犯行，其轉讓之數量，均只可供施用一次或二次之量，顯未達行政院所定之應加重其刑之數量，併此敘明。
㈡、①被告被訴請劉淑禎、甲○○代辦易付卡行動電話，提供海洛因與甲○○、劉淑禎施用部分犯行，並無營利之犯意，亦無營利之結果，係成立毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。原審未詳予調查、勾稽，認係成立販賣第一級毒品罪，認事未洽。被告上訴否認有此販賣犯行，其上訴為有理由，應由本院將原審判決此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告轉讓毒品之手段、犯罪所生之危害、轉讓之數量及犯後之態度一切情狀，量處如主文所示之刑。另0000000000號易付卡係被告交付費用給劉淑禎，劉淑禎再轉交甲○○申辦所得，該易付卡並非犯罪所得，亦非供本次轉讓毒品用，爰不予本罪宣告沒收。②原審判決就事實欄三轉讓海洛因予劉淑禎部分犯行，審酌被告坦承犯行之犯後態度，並參以其犯罪之動機、目的及手段，於累犯加重後量處有期徒刑一年二月；並以被告施用毒品案件扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），被告供承為其所有（見原審卷第93頁），且係供其與證人劉淑禎連絡本案轉讓第一級毒品用之物之用，有通聯調閱查詢單足憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘原審判決，量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。③並就被告所犯上開二罪所處之刑，定其應執行之刑。④、另被告為警查獲後，雖曾供述其毒品來源係自「阿維」（或「 阿偉 」）之人，並提供「阿維」之聯絡電話為0000000000號，惟警方事後並未追查門號0000000000號行動電話，亦未受臺灣臺中地方法院檢察署指揮偵查門號0000000000號電話使用人綽號「阿維」行蹤，而未查獲「阿維」等情，有臺中市警察局第一分局99年1月8日中分一偵字第0990000525號函及職務報告在卷可證（見原審院卷第98、99頁），是本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出來源而查獲正犯或共犯之情形，併此敘明。⑤台中市第一警察分局人員於98年7月10日，在台中市○○路與英士路口，自被告身上查獲之二包海洛因，與本案無關，不宜於本案諭知沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5月22日下午1時48分許，由林文杰以0000000000號電話撥打被告上開0000000000號行電話，販賣甲基安非他命事宜，並約定在台中市○○街附近交付毒品，以此方式販賣1000元甲基安非他命予林文杰，認被告涉犯同條例第8條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉犯販賣甲基安非他命犯行，無非以證人林文杰警詢證詞、0000000000號行動電話通聯紀錄及乙○○、林文杰完整矯正簡表、台中市警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表為其論據。
二、按修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得之證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之證據調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然為推演。」有最高法院著有93年台上字第6750號刑事判決可參。又犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明文告犯罪者，應諭知無罪之判滿，同法第301條第1項亦定有明文。
三、經查，①林文杰警詢所為供述（含指認犯罪嫌疑人紀錄表），係證人審判外陳述，且其於98年6月14日警詢時證稱乙○○身高155公分、瘦小，帶金邊眼鏡云云，但乙○○於本院經本測量其身高，為165公分。足認林文杰於警詢之證述，有明顯瑕疵，無可信之特別狀況，不得作為證據，已如前述。②0000000000號行動電話通聯紀錄，只能證明乙○○之上開行動電話與林文杰之0000000000號電話通話，不足以證明被告有販賣甲基安非他命之犯行。③乙○○、林文杰完整矯正表，只能證明其二人入、出監情形，不足證明被告有販賣甲基安非他命予林文杰之證據。依檢察官所舉證據資料，均不能證明被告有販賣甲基安非他命予林文杰之犯罪事實。
四、證人林文杰於原審證稱：「我在警察局時，有說叫乙○○幫我去拿安非他命，並拿1000元要給乙○○，但乙○○沒有拿，他說沒有這種東西。」「（警訊）筆錄記載方式與我陳述的本意不同。」「沒有（說向乙○○買購買安非他命2至3次，每次都是以1000元購買），我只有講說有2、3次曾經拿1000元請乙○○幫我買安非他命。」「(你1000元有無拿給乙○○？）我要拿給他，但是他沒有跟我拿。」等語（見原審卷第129頁）林文杰於原審法院並未證稱被告販賣甲基安非他命給林文杰。另證人即為林文杰製作警詢筆錄之警察張益彰於原審法院證稱：98年6月14日林文杰警詢筆錄，完全依照林文杰回答據實記載，而且也有讓林文杰看過簽名云云（見原審卷第146頁）。但林文杰警詢之陳述，為審判外之陳述，無可信之特別狀況，已如前述，不能因張益彰之證詞，認林文杰警詢之審判外陳述，有證據能力。此外，又無其他證據足已證明被告有販賣甲基安非他命與林文杰之犯行，被告此部分犯罪不能證明。
五、綜上所述，被告被訴販賣甲基安非他命予林文杰部分之犯行，並無證據足以證明，被告此部分犯罪不能證明。依法應為無罪之諭知。原審未予詳查，認被告此部分犯行，事證明確，對之論處罪刑，認事不當。被告上訴否認有此部分販賣甲基安非他命之犯行，指摘原審判決認事不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決關於販賣甲基安非他命部分撤銷，並依上開規定，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務務。
中華民國99年7月1日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文琴中華民國99年7月1日毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
（第二、三、四、五項略）轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。