裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第2712號民事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第2712號原告 陳烱鳴 訴訟代理人 楊久弘 律師複代理人 吳宜珊 律師被告 謝青宙 訴訟代理人 錢裕國 律師複代理人 周志一 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、兩造於民國101年1月1日簽立協議書（以下簡稱系爭協議書），約定由被告出面申請設立悠活精神科診所（以下簡稱悠活診所），設立及經營所需費用則全由原告出資，被告因此借名關係獲取每月新臺幣（下同）1萬元之報酬。是以既然設立及經營悠活診所之相關費用皆由原告出資，且系爭協議書已載明被告並非悠活診所所有人，被告看診之報酬亦係由原告支付，依最高法院105年度台上字第886號、105年度台上字第2384號判決意旨，兩造間就借名登記設立悠活診所應為委任關係。被告另與原告簽立醫師聘僱契約（以下簡稱系爭契約），任職於悠活診所。詎料被告竟違反系爭契約第5條、第7條約定，利用其看診期間私自將 永康 身心診所（以下簡稱永康診所）之紙條名片轉發病患，建議病患轉診，並表示只要告知係其介紹，即可以相同處方拿藥，此除自悠活診所之監視錄影畫面中可見被告自其公事包拿取永康診所之紙條名片發放病患外，悠活診所之櫃台人員即訴外人 蔡瑋玲 亦證實確有此事，悠活診所之藥師即訴外人 李家慶 則於
106年2月間親眼目睹悠活診所病患向其領取藥物時，手持被告發放之永康診所紙條名片。又被告亦利用其看診期間，以其私人手機擅自拍攝悠活診所病患病歷留存。被告復於其自悠活診所離職前，主動向看診病患表示其即將改任職於衛生福利部桃園療養院（以下簡稱桃園療養院），且詢問病患是否方便前往桃園市，並發放桃園療養院之紙條名片予病患，積極督促病患轉診，更要求病患將其有發放該紙條名片一事對原告及悠活診所員工保密，此情經該病患於106年3月25日及106年3月27日至悠活診所回診取藥時向李家慶坦承。另被告係於106年3月8日自悠活診所離職，其於106年
3月7日晚間及106年3月8日早上、中午看診時，均告知悠活診所櫃台人員表示其一律拒絕初診病患，並要求櫃台人員欺騙看診病患當日初診人數已滿。被告原本為其曾看診過的病患開立藥物，會視病患病情開立7至23日之藥物，待病患服用完畢後回診以便斟酌服藥後病情改善狀況決定是否需要繼續服用或調整藥物，惟被告卻於其自悠活診所離職前，將大多數其看診病患之服用藥物時間皆統一開立為28日，顯然有違正常看診時之作法，殊難想像所有被告看診之病患於被告自悠活診所離職前突然皆需要以開立28日藥物之方式治療病情，顯見被告上開舉措係刻意所為。
㈡、被告利用看診期間私自發放永康診所及桃園療養院名片予病患並建議病患轉診之行為，顯已逾越原告委任其處理事務之權限，且經原告審核確認，有許多病患於被告離職後不久即未繼續在悠活診所看診，足徵被告前開舉措已導致悠活診所業績下降。被告亦利用其職務之便，擅自拍攝悠活診所病歷供永康診所使用，更於其自悠活診所離職前，不顧看診病患之病情而一律將全數看診病患之回診期間改為28日，導致病患反映不適應新處方箋之藥物，進而使悠活診所業績下降，此等行為確實係以違背公序良俗之方式加損害於悠活診所及原告。是依民法第544條、第184條第1項規定及最高法院55年台上字第2053號判例意旨，被告自應對原告負損害賠償責任。復參以被告於105年下半年業績總額為246萬8311元，平均每月業績額為41萬1385元【計算式：0000000÷6≒411385】，平均每日業績額為1萬3713元【計算式：411385÷30≒13713】。惟被告之上開行為導致106年1月1日至
106年3月8日之業績明顯下滑，被告自應依民法第184條第1項規定，賠償原告因悠活診所業績下降所失利益共計21萬3791元（詳如附表所示），並依系爭協議書第12條約定，給付原告懲罰性違約金10萬元。另依系爭契約第6條前段約定，兩造間聘僱關係至106年6月30日為止，惟被告提前向原告表示欲終止系爭契約，顯然違反系爭契約約定，被告自應依系爭契約第6條後段規定賠償原告相當於其任職悠活診所期間即105年7月至106年1月平均2個月薪資之數額即57萬1083元【計算式：（000000＋290702＋288082＋282198＋288290＋305441＋250696）÷7×2＝571083，小數點以下四捨五入】。故被告應賠償原告之金額共計為88萬4874元【計算式：213791＋100000＋571083＝884874】。
㈢、被告雖辯稱原告所提出之監視錄影畫面係違法取得，且經刻意刪減，未能證明被告有於離職前將永康診所及桃園療養院之紙條交給病患云云。惟悠活診所自設立以來均有設置監視器，且監視器之攝錄鏡頭並非隱藏之設備，無論是看診的醫師或就診的病人，均知悉監視器存在，故此等監視器之設置顯係經被告及病患所同意。況悠活診所曾發生病患偷竊其他病患健保卡之事，當時即是利用此監視系統協助釐清犯罪事實，被告自101年4月起即至悠活診所任職，實不得推諉不知此事。另依證人即任職於悠活診所之 蘇淑欣 醫師及任職於永康診所之 林朝誠 醫師之證詞亦可知，目前各級別醫療機構大部分均設置監視設備，且無須經病患之書面同意。臺灣高等檢察署107年上聲議字第5760號處分書亦認定原告於悠活診所裝設監視器之目的係為避免醫療糾紛與維護醫病雙方之權益，並非無故，自無不法。又原告所提出之監視錄影畫面並無刻意刪除對被告有利之內容，僅是擷取與本件訴訟相關之內容，避免造成訴訟延滯。而比對錄音譯文內容及原告於病歷上之註記亦可知被告辯稱譯文不切實云云，均屬無稽。另被告於看診期間，如無病人進入診間，時常會將門上鎖，悠活診所之櫃台人員均無法隨時進入；且如有病人進入被告之診間看診，亦無悠活診所之櫃台人員在側，均徵被告於看診期間，無論有無病人，悠活診所之櫃台人員均不得隨時進入被告之診間。被告已自承其係為便利告知病患可前往其他醫療機構，故事先準備好紙條提供給病患，足徵被告已自認確實有將永康診所及桃園療養院之紙條名片交給病患。被告雖辯稱其將永康診所及桃園療養院之紙條名片交給病患係基於醫學倫理及病患要求看診男醫師云云。惟如被告要依循醫學倫理建立良好的醫病關係，即不應違反與原告所約定之聘僱期間提早解除契約離開診所，且如被告真要建議病患在其離職後的看診需求，理應向病患介紹其他醫師之專長而轉介，而非逕告知病患另1間位於距離悠活診所不到500公尺的永康診所。而永康診所之看診項目為通常精神科所經營之項目，如失眠、焦慮、憂鬱等，顯然並無特別之診療項目，亦即被告並無非轉介不可之原因。又依被告自行提呈之門診異動公告內容，即可知悠活診所於星期五下午之診次係由男性之訴外人 陳俊光 醫師看診，且遞補被告職位之訴外人 林彥輝 醫師亦為男性，對此被告均知情，此有蘇淑欣醫師之證詞可證，故被告上開所辯顯不足採。另臺灣新北地方檢察署（以下簡稱新北地檢署）107年度偵字第16541、16542號不起訴處分書固謂被告僅對37名病人主動告知其將離職轉往桃園療養院任職云云。惟該37名病患僅係就原告尚有於106年3月3日至106年3月8日留存錄音錄影之資料統計，短短僅有5個營業日即見被告轉介37位病人至永康診所或桃園療養院就診，其轉介人數占該5日總就診人數165人之比例達百分之22.42，且其中7名病患因被告主動告知轉往桃園療養院或永康診所，比例亦已達約百分之19，顯非上開不起訴處分書所述比例不及百分之1云云。再依法院勘驗筆錄內容可知，被告均係主動告知病患要轉任職於桃園療養院，且多次直接詢問病患是否方便前往桃園市，並非經病患進一步詢問被告始告知如何搭乘大眾交通工具或駕車前往桃園療養院云云，故上開不起訴處分書之審認容有誤解。
㈣、被告復辯稱：其係於病歷上記載病患狀況，並無偷拍病歷，縱有亦是因其突然被減診，加上離職前會遇不到長期由其看診之病患，始拍攝病歷云云。然悠活診所複診病患之病歷均經醫師繕打電腦記載後，先由醫師列印出來，再由櫃台人員貼上病歷，已不用在病歷上手寫病患之狀況，可見被告辯稱其係於病歷上記載病人狀況云云，實不足採。而原告所提出之監視錄影畫面中所放置之簿冊應可辨認乃悠活診所之病歷，且依稀可見病歷上方有夾著病患健保卡之情形，足堪認被告所拍攝者即為病歷。又被告自始均知悉診間內之監視器鏡頭置於何處，故可以利用角度避免被攝錄到拍攝病歷之動作，此由被告將病歷放置桌上後會先往左邊拉才開始拍攝即可證明，故被告拍攝病歷之動作無法直接顯示，惟仍可依稀聽到手機拍攝的聲音及看見手機畫面有閃爍情況存在，應可推論被告所為係拍攝病歷之動作，況被告於偵查中已自承確有拍攝病歷。又被告禮拜一至禮拜六每日皆有診，而於其任職期間，病歷皆在診所，何以會有找不到病人的情形，至於被告離開悠活診所後，亦已無須主動去聯絡病患，顯見被告所辯實不足採。另系爭契約第2條約定被告每周上班6至10節，於106年2月前，被告每周上班8節，嗣因被告表示其身體狀況不佳，且住處離悠活診所較遠，原告始將被告原於星期五下午之診次改由陳俊光醫師看診，實非無故減少被告診次節數。縱被告星期五下午之診次改由陳俊光醫師看診，被告每周之診次仍有7節，原告並未違約。被告雖再辯稱其可要求病患申請病歷複製而無翻拍病歷之必要云云，惟此仍應得病患同意始得要求病患申請病歷複製並交付被告，故被告未取得病患同意前不得擅自蒐集、處理或利用病患之病歷，此為個人資料保護法第1條及第6條所明定，被告所辯仍屬無稽。
㈤、被告又辯稱其並未交代櫃台人員不收初診病患之事， 葉瑋玲 與其素有糾紛，證詞並不足採云云。然依被告所提出之其與悠活診所之行政總管即訴外人應念容106年3月9日之錄音實無從證明蔡瑋玲與被告間有何糾紛存在，甚且被告於錄音中提及將禮券贈送給蔡瑋玲，足徵被告與蔡瑋玲間係維持正常之同事情誼。又上開錄音內容中，應念容就被告之陳述並未表示知情或認同，且106年3月8日應念容並未在場，故應念容自無法就被告之陳述表示意見，是以上開錄音內容實無從證明被告並未交代櫃台人員不收初診病患之事。縱如被告所稱其不願接收初診病患係因即將離職，則被告理應係直接告知蔡瑋玲應向初診病患表示因被告即將離職故請病患自行決定是否掛號，而非向病患謊稱初診掛號已滿，直接致使病患無法看診，顯然被告並無提供病患選擇之機會，實難認被告係為病患利益所考量，反徵被告係刻意拒絕初診病患，導致悠活診所業績下滑。
㈥、被告另辯稱其亦無胡亂開立藥物，反係李家慶胡亂包藥云云。然基於醫藥分離制度，藥師的職務是依醫師處方調劑，故無論係蔡瑋玲或李家慶，均係依被告所開處方箋調配藥物予病患，實無權限可以過問或干涉被告開藥，且藥師是否包錯藥均與被告有無胡亂開立藥物無涉。蘇淑欣醫師之證詞亦已證明藥師並無干涉醫師開藥之權限，且醫師開藥期間應視病患病情調整，若刻意拉長開藥期間，將影響病患之權益。而依原告所提出之監視錄影畫面所顯示，被告一再對病患強調於106年3月下旬至4月間上網查詢被告於新任職地點之門診時間，被告始於106年3月初之門診，刻意將病患之開藥期間拉長為28日，被告之病患始可銜接被告於新任職地點之門診時間，而非依病患病情調整用藥。另依中央健康保險署規定，如非有正當理由，病患倘提早回診，不僅須自費藥物，且1季不得大於120日，否則將不予給付，故被告稱病患可隨時回診云云，實屬無稽。蘇淑欣醫師與林彥輝醫師亦皆知悉被告胡亂開立藥物一事，蓋因被告拉長用藥時間，造成病患無法及時回診調整用藥，渠等接手後，為改善被告紊亂開藥之方式，尚須向病患說明調整之原因，且確有因被告口頭告知之用藥方式與藥袋上所載之方式不同，進而不信任悠活診所且不再就診，此亦有蔡瑋玲於偵查中之證詞可佐，足徵被告確有違反善良管理人之注意義務，應對原告負損害賠償之責。另新北地檢署107年度偵字第16541、16542號不起訴處分，雖經臺灣高等檢察署以107年度上聲議字第7959號處分駁回原告之再議，然此係因原告就上開不起訴處分認定被告開藥行為部分未於再議聲請時表明不服，因此上開再議駁回處分書並未再就被告前開之開藥行為是否涉犯背信罪嫌為審認，故被告依此辯稱前開之開藥行為並無構成侵權行為或違反善良管理人注意義務云云，均屬無稽。
㈦、被告再辯稱原告先違約不給付106年1月份薪資及健保費云云。然因斯時被告對106年1月份實領薪資有疑義，且被告曾表示要提前終止系爭契約，故就違約金的部分亦須進行協商，嗣又適逢過年假期，兩造始於106年2月20日進行協商。當日原告並無言語恫嚇被告，被告亦表示確定不會提前解約，並確認106年1月份實領薪資後，兩造就不再討論被告提前解約之違約金，並將被告確認後之106年1月份薪資於當日匯款予被告。是以被告於106年2月15日、106年3月
3日發送之存證信函內容，均僅係被告單方所言，不足以證明其所辯為真。又兩造自101年1月1日簽立系爭契約後，自101年4月1日起開始合作關係，約定由原告負擔被告之勞、健保費用，嗣因102年1月1日起施行2代健保制度，原告與所有醫師（含被告）約定均由醫師自行負擔2代健保之補充保費。直至105年7月1日兩造簽訂新約時，被告曾向原告要求加薪，並要求原告負擔被告所有健保費，惟當時被告已是原告員工中薪資最高者，且其餘員工均未加薪甚至有減薪情形，原告幾經考量後，始與被告達成協議，雖不予被告加薪但由原告負擔被告之所有健保費，故自105年7月
1日起至被告離職日止，均由原告負擔被告所有健保費。況倘如被告所稱原告未給付被告勞、健保費，被告豈可能繼續與原告續約至106年，足徵被告所稱原告未依約給付被告勞、健保費云云，並非事實。另被告雖以其與他人之對話訊息截圖抗辯其有為原告探詢接手人選云云，惟該等訊息除多有遮蔽而無法確認真正外，其中2則訊息截圖之時間為106年
1月7日，斯時被告尚未確定要離職，且被告若真係為悠活診所之運作著想，即應提早告知原告其要離職之事，並保留足夠時間供原告探詢接手人選，如被告有所推薦亦應向原告為之。豈料被告不僅未提早告知離職日，且竟於106年2月20日當天找來律師與原告談判，並表明有意續留任至契約期滿後，又臨時變卦，於106年3月4日突然以存證信函通知原告將於107年3月7日辦理診所歇業，顯係故意讓原告措手不及，並致生損害於悠活診所。此外，就月平均業績之計算，因被告係於106年1月起開始違反兩造間之契約並侵害原告之權益，是原告當不會將106年1月起之業績列為月平均業績之計算基礎，否則原告將月平均業績與被告自106年
1月1日至106年3月8日止之業績計算差額，即無實益。
㈧、為此，爰就21萬3791元部分依民法第184條第1項後段、第
544條規定，10萬元部分依系爭協議書第12條約定，57萬1083元部分依系爭契約第6條約定提起本訴，請求被告如數賠償等情。並聲明：
⒈被告應給付原告88萬4874元，及自起訴繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、悠活診所依原告所自承不僅係由被告登記為負責人，且實際亦係由被告親自為病患看診，難認原告有自己管理、使用、處分之事實，故本件是否可認為係原告所主張之借名登記契約，已難無疑。原告固稱被告於離職前將載有永康診所及桃園療養院之紙條交給病患，並擅自拍攝悠活診所病患病歷留存云云，然原告所提出之監視錄影畫面，係特地挑選，並經過剪接而成，已非完整之錄影音。如被告根據病情評估、基於醫學倫理而須告知病患將離職的部分，以及被告轉告病患可向同在悠活診所任職之蘇淑欣醫師繼續就診、或至與同屬原告所營集團旗下之樹林喜悅診所、新莊育心（炯鳴）診所等，均遭刻意刪除，且相較於看診病患之人數，原告選擇性陳報這非常少數之錄音影，其用心叵測令人寒慄。而原告所提出之錄音譯文亦非逐字稿，內容順序前後錯置，且經主觀潤飾、斷章取義而成，難辨真偽，自非可採。按醫師所應信守之醫學倫理，大致可以分為自主、醫主、不傷害、行善與公平等5種，而所謂「自主原則」即應尊重病人意願及決定，另「不傷害原則」即是在診療上應盡力不使病患的身心受到傷害。是以基於醫學倫理及醫師職責所在，醫師離職前必須告知病患，特別是精神科醫師必須在醫病關係下處理其分離焦慮，以防止病患病情不穩或惡化，此由證人林朝誠、蘇淑欣之證述亦足證之。被告即係在基於醫學倫理告知病患將離職後，若病患堅持詢問將至何處服務，才告知將至桃園療養院服務，並無主動將原屬悠活診所之病患轉移至被告新任職之工作場所或其他醫療機構。而因被告之門診病患人數眾多且看診時間寶貴，面對詢問無暇一一書寫，故乃準備紙條，且原告亦無法證明前開病患事後至桃園療養院就診，更遑論被告此舉違反系爭契約、背信或侵權行為等情。又因原告與其行政人員迄至106年3月8日被告離職前夕，經被告一再好意詢問，皆拒絕告知接任之醫師為何人，故在離職前面對病患詢問，只能介紹蘇淑欣醫師及樹林喜悅診所、新莊育心（炯鳴）診所等，僅有極少數病患希望診所距離不要太遠且為男醫師，而蘇淑欣醫師為女醫師，始應要求告知永康診所之資訊。況病患並非原告之財產，也有自主性與自由意志，當可自行選擇至何處看診，豈是被告所能左右。
㈡、原告固陳稱悠活診所於星期五下午之診次係由男性之陳俊光醫師看診，且遞補被告職位者亦為男醫師，對此被告均知情云云。然被告於106年2月間均未獲告知上情，且依悠活診所106年2月17日前後之班表，皆在在驗證被告所述若被告離職後悠活診所將僅剩蘇淑欣醫師看診，且應念容曾於106年3月8日晚間致電被告，惟仍拒絕向被告透露由哪位醫師接任被告職位，甚至曚騙被告全係由蘇淑欣醫師看診，使被告更加確信後續悠活診所將僅剩女醫師看診。縱認被告知悉悠活診所於星期五下午之診次改由陳俊光醫師看診，然觀之悠活診所106年2月門診異動通知，亦僅表明106年2月17、24日下午診次改由陳俊光醫師，並非等同後續皆由陳俊光醫師接手，被告如何得知。再者，原告擁有多間診所，依一般社會通念且醫界多年慣例觀之，本得臨時調派其他醫師來支援，嗣後再調回原單位，自不可據此推論陳俊光醫師將持續留在悠活診所看診，更不可推論被告知悉悠活診所仍有其他男醫師，更何況被告離職後，接手被告職位之醫師亦非陳俊光醫師，益證被告所言非虛。
㈢、又細究原告提出之監視錄影畫面，實無法看出被告有何拍攝行為或拍攝何物，況於看診期間蔡瑋玲可隨時進入診間，依經驗法則，被告斷不可能為原告所指之侵權行為。又被告縱有拍攝行為，該拍攝內容應僅侷限於被告個人手寫意見或被告之私人資料，而拍攝電腦畫面之行為，亦係為預防藥師包錯藥或病患人數遭誤算致被告薪水短少所為之保全行為，均與拍攝病歷無關。退步言之，依醫療法等規定，病患本得主動、輕易地向其曾就診之診所申請調取病歷，是以被告縱有拍攝病患病歷，亦無構成任何侵權行為。況被告係因106年
2月間突然被減診，且離職前會遇不到長期由被告看診之病患，致未能及時告知病患被減診及離職等情，為研究病情及關心病患在被告離職後病情是否惡化，考量病患權益及醫病關係之維護，以防病患下次門診時未見到長期看診的醫師而病情不穩焦慮甚至自殺，必須聯絡並告知病患，故基於醫學倫理及醫師職務之需要，不得不依此方式以聯絡告知病患而已，並無任何疏失。另被告任職期間，原告均禁止被告過問悠活診所行政事務，且於候診區未貼警示貼紙，於診間內則無裝設明顯之監視器，故被告無從知悉或同意原告於診所內裝設監視設備，兩造簽訂之系爭協議書及系爭契約亦未提及原告可於診間錄影。原告卻逕於未得被告及病患同意下，長時間、廣泛地不法竊錄診間醫病隱私之行為，已涉犯刑法第
315條之1第1款及第2款之妨害秘密罪，並違反個人資料保護法第6條第1項、第19條、第20條第1項及第41條與精神衛生法第24條規定，且嚴重侵害憲法保障之隱私權，權衡法益輕重，應認原告為其個人財產權私益所取得之上開違法證據，不具有證據能力。原告固稱其裝設監視器錄音影係因悠活診所有病患偷竊與遺失健保卡之情形，然此根本子虛烏有，且與原告裝設監視器錄影之行為欠缺手段目的實質關聯性，難符比例原則。
㈣、原告復指摘被告交代櫃台人員不收初診病患及胡亂開立藥物云云。然原告此項惡意指控之憑據，僅有證人蔡瑋玲之證詞可憑，然證人蔡瑋玲既為原告長期僱用之員工，立場是否公正已難無疑；再參被告與應念容106年3月8、9日之錄音內容可知，蔡瑋玲與被告因工作配合常生齟齬而素有糾紛，應念容亦未否認被告所述，堪認原告以蔡瑋玲之證詞為指控，已不足採。被告於106年3月8日實僅向櫃台人員建議因被告即將離職，考量精神科醫師與初診病患需相當時間溝通以建立特別信賴之醫病關係，並預約下次回診繼續診治，基於此繼續性信賴醫病關係建立之必要，被告乃於離職前夕善意建議櫃台人員可告知當日來就診之初診病患上開情事，讓其自行決定是否進行初診，或建議其可改掛蘇淑欣醫師，何有違善良管理人注意義務之虞。再者，106年3月8日當日僅有1名病患詢問初診事宜，且該病患最終決定掛蘇淑欣醫師之夜診，不足以證明被告有交代櫃台人員不收初診病患之情事。再退步言之，被告之薪資係由業績決定，被告豈會自行拒絕初診病患以減少自己之薪資。況因原告先行違反系爭契約第2條約定，未依約給付被告106年1月份之薪資，故被告乃依系爭契約第8條約定於106年3月3日終止系爭契約，另因原告違反系爭協議書第9條約定，未依約支付被告健保費，被告乃於106年2月16日依約解除系爭協議書，故被告依法已無繼續工作之義務，然為病患所需，被告仍繼續上班，詎原告竟利用被告於106年3月8日基於醫學倫理及醫師職責之善意行為，恣意不實指摘，誠不足取。
㈤、又被告在教學醫院教育住院醫師精神藥理學多年，學、經歷優異，為資深且優秀之精神科專科醫師，歷來開藥亦均係根據醫療專業評估及病患臨床需要，並合於教科書及政府之相關規定。復依精神醫學臨床實務，當病患病情穩定後，基於醫師專業評估及病患合理要求，一般亦可將開藥時間延長。縱被告看診之病患非屬慢性病患，仍可依病人之病情需要，
1次給予30日以下之用藥量。是以被告基於醫師之專業因病患個案之病情給予病患28日之用藥，尚未違反全民健康保險醫療辦法之規定。再者，醫師給藥前均會告知病患，於服藥過程若有何不適或病情反覆時，應立即回診請醫師調整用藥，此亦為一般病患之用藥常識，且病患本有選擇於何醫療院所就診之權利，實難以被告開立28日之藥量予病患，即片面臆測病患將因此誤認於藥物服用完畢前無需回診，或致病患認藥物無效而無意願繼續於悠活診所看診，故被告所為均未違背正常醫療行為及醫病關係。蔡瑋玲僅為悠活診所之櫃台人員，且未具備精神科的醫療專業，若依其胡亂批評被告之用藥或開藥天數即可為據，豈非荒謬。尤其被告看診病患不下數百人，單以原告所舉寥寥數人即謂被告胡亂開立藥物云云，已嫌率斷，況原告所舉之病患病歷處方箋內所載藥物殆為病患原使用且適應良好之藥物，或病患要求改回曾用過之藥物，被告亦已清楚敘明以上原因於原告所舉之病歷紀錄，豈有如原告誣指導致病患無法適應新藥，進而造成悠活診所業績下降之可能。原告應提出專業之醫學鑑定報告以證明被告有胡亂開立藥物之事，否則自難足憑。又李家慶長期經常包錯藥，屢遭病患反應投訴，連蔡瑋玲都曾向被告提及李家慶干擾醫療與干涉開藥之荒謬行為，被告亦已多次告知原告。詎料原告知情卻縱容李家慶罔顧病患安全，仍讓李家慶持續包錯藥，現更將李家慶包錯藥之行為，栽贓為被告胡亂開藥，卻未提出任何證據可資證明，顯係不實指控。退萬步言之，本件訴訟並無涉及醫療疏失，縱原告指稱被告恣意拉長開藥期間云云，惟就民事損害賠償法理而言，真正受害之病患未提出因拉長開藥而受損害之證據前，被告所為之所有醫療行為均屬合法醫療行為，要無任何不法性可言。
㈥、被告並未違背善良管理人注意義務，新北地檢署107年度偵字第16541、16542號不起訴處分書已明確指出有關被告基於醫療目的所為之相關行為，均未違背正常醫療行為及醫病關係，且桃園療養院之所在位址並非距離悠活診所方圓5公里內，亦未違反系爭契約第7條關於競業禁止條款之約定，原告請求損害賠償顯無理由。退步言之，原告對於損害賠償數額之主張，充其量僅以其提出自行製作而無任何憑證之計算表格，尤其僅以業績佳之105年下半年為比較之基期。然悠活診所並非僅被告1位醫師，105年賴醫師調離悠活診所後，下半年即有部分病患改由被告看診，使被告105年下半年業績較好而已。退萬步言之，縱認106年1月1日至3月
8日業績確較往年同期為少，豈可罔顧業績會受景氣、天氣、季節等諸多因素影響，卻誣指均為被告所造成。況106年
1、2月適逢春節放假、被告又於2月間突然被減診、李家慶與蔡瑋玲更轉走被告病患，業績焉得不下降。又原告違反系爭契約第2條及系爭協議書第9條約定在先，且於106年
2月20日談判時，曾言語威嚇被告，更於明知被告經濟壓力沈重，仍罔顧醫學倫理，以粗暴手段突然刪減被告診次，李家慶、蔡瑋玲更挖走被告病患，終致被告不敵經濟現實之考量，向原告提前終止契約，實乃被告迫於無奈下之決定。原告雖提出106年1月份之薪資條指稱被告曾確認該薪資條，然薪資條僅係原告單方面製作，未見被告簽名等字樣，豈可捏造被告曾確認該薪資條之情事。又依原告所提出之匯款單及被告之存證信函相比較，亦可知原告係因被告發函催告原告給付薪資並解除契約，始緊急匯款薪資予被告，並無事先經被告確認之情事；況原告未於約定之發薪日即106年2月
8日給付被告薪資，依民法第255條、勞動基準法第14條規定及系爭契約第2條約定，被告自不待預告即可終止系爭契約，遑論被告已先行發函通知終止契約，且系爭契約第9條已約定適用勞動基準法之規定，自可認被告終止系爭契約係屬適法。另被告早於105年12月即向原告表明於106年2月
1日離職，基於對原告的善意再向桃園療養院極力爭取延後到職，且為順利交接相關離職事項，業於106年1月2日向原告報告上情，應念容更令櫃臺張貼關於相關訊息，並與被告一同去辦理負責人變更登記之事宜。是以被告早於離職前之105年12月即有事前告知原告，讓悠活診所有所充分準備，要無違反系爭契約第6條約定可言。況系爭契約第6條約定，係指期滿不續約須於3個月前書面提出，並未有提前終止契約或提前離職之賠償約定。而先前任職原告所屬集團之醫師，亦有提前離職而不須賠償的先例。此外，被告亦有介紹病患轉由蘇淑欣醫師看診或至同屬原告所營集團旗下之診所等，顯見被告並無做出侵害原告權益之情事，原告主張被告應賠償10萬元及平均2個月薪資云云，自屬無理。尤以原告計算之任職期間月平均薪資，竟不納入106年2、3月，更難認可採等語，資為抗辯。
㈦、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造曾於101年1月1日簽訂系爭協議書、於105年6月29日簽訂系爭契約，並由被告在悠活診所精神科門診看診，嗣於106年3月8日離職【見本院卷一第145至146頁，並有本院卷一第27至30頁所附之系爭協議書、系爭契約各1份為證】。
㈡、原告告訴被告背信案件及被告告訴原告妨害秘密案件，業經新北地檢署檢察官偵查後，均為不起訴處分（即107年度偵字第16541、16542號），兩造均聲請再議後，再由臺灣高等檢察署均駁回再議（即107年度上聲議字第5760、7959號）【並有本院卷二第73至80頁、第139至143頁、第197至
200頁所附之新北地檢署檢察官不起訴處分書1份、臺灣高等檢察署處分書2份為證】。
四、本院得心證之理由
㈠、21萬3791元部分：本件原告主張被告應依民法第184條第1項後段、第544條規定就業績下降之損害（詳如附表所示）負賠償責任等情，無非係以被告離職前多次擅自拍攝病患病歷資料提供其他醫療院所、向病患發放其他醫療院所之名片或紙條、謊稱初診名額已滿拒絕初診病患掛號、將大多數病患一律開立28日藥物以銜接新任職地點之門診時間造成病患抱怨等情，為其主要論據。被告則否認應負損害賠償責任，並分別以前揭情詞置辯。經查：
⒈原告主張被告離職前發放其他醫療院所名片或紙條及拒絕初
診病患掛號等情，固以證人蔡瑋玲於偵查中之證述內容為據。然被告身為精神科醫師，相較其他醫療專科，與病患間具有更深刻的信賴關係，病患對於醫師個人身分之要求亦較為強烈，故被告於離職前告知原看診病患即將離開悠活診所，且為避免初診病患一再變更看診醫師而未接初診病患，所為均與醫療常情相符，被告抗辯尚非毫無依據，自難認屬民法第184條第1項後段規定故意以背於善良風俗之方法加損害於原告或民法第544條規定處理委任事務有過失或逾越權限之行為。遑論原告空言泛稱病患取得被告發放之其他醫療院所名片或紙條即不再到悠活診所看診云云，亦未舉證以實其說，仍難遽認悠活診所因此業績下降致原告受有損害可言。至於證人蔡瑋玲自承於104年6月起迄今受雇於原告在悠活診所擔任櫃台掛號人員（見本院卷二第157頁），與原告之關係自較為緊密，其泛稱病患得知初診掛號已滿就離開云云（見本院卷二第159頁），未詳予說明具體情節，自不能僅以此隻字片語為有利於原告之認定。原告又主張被告離職前擅自拍攝病患病歷等情，固據提出監視錄影光碟為證，然經本院勘驗後均無法確認被告究係拍攝何物，有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷一第393至520頁）。又縱認被告確係拍攝病歷，原告亦未舉證證明被告將病歷資料提供其他醫療院所使用，遑論因此造成病患不再到悠活診所就醫造成業績下降之損害，仍難認屬民法第184條第1項後段規定故意以背於善良風俗之方法加損害於原告或民法第544條規定處理委任事務有過失或逾越權限之行為。
⒉原告再主張被告離職前就大多數病患一律均開立28日藥物以
銜接新任職地點之門診時間造成病患抱怨等情，固據提出統計表1紙存卷可考（見本院卷二第111頁），並以證人蔡瑋玲於偵查中之證述內容為據。然按「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：一、醫師姓名。二、病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」，醫師法第13條定有明文。又按「本保險處方用藥之用量規定如下：一、處方用藥，每次以不超過7日份用量為原則。二、符合第14條第2項慢性病範圍之保險對象，除腹膜透析使用之透析液，按病情需要，得1次給予31日以下之用藥量外，其餘按病情需要，得1次給予30日以下之用藥量。三、慢性病連續處方箋，每次調劑之用藥量，依前款規定，總用藥量至多90日。」，全民健康保險醫療辦法第22條亦規定甚明。足見開立藥物予病患係醫師之職權，且於非慢性病連續處方箋之情形，1次至多可給予30日之用藥量，已難認原告所稱被告1次開立28日之開藥量有何違法可言。原告未舉證證明被告病患之病情有何不能、不宜開立28日藥量之具體情形，或提出診斷證明書、檢驗報告以證明病患因被告開立28日藥量而有不適反應或受有損害，自不能認為被告開立28日藥物屬民法第184條第1項後段規定故意以背於善良風俗之方法加損害於原告或民法第544條規定處理委任事務有過失或逾越權限之行為。至於證人蔡瑋玲自承於104年6月起迄今受雇於原告在悠活診所擔任櫃台掛號人員（見本院卷二第157頁），與原告之關係自較為緊密，其泛稱被告開藥危害病患權益云云（見本院卷二第159頁），均無病歷資料可資佐證，且係轉述病患之主觀認知，充其量僅為其臆測之詞，自不能以此隻字片語率爾指摘被告開藥錯誤或造成病患危害而為有利於原告之認定。
⒊另按「（第1項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂
定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。（第2項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條亦規定甚明。是依上開規定可知，所失利益包括3種情況：①確實可以獲得而未獲得之利益、②依通常情形可得預期之利益、③依已定之計劃、設備或其他特別情事可得預期之利益。惟所謂可得預期之利益，非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須符合上述要件而具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第
481號判例意旨參照）。本件原告係以被告業績較平均業績下降之數額作為原告之損害而向被告求償（詳如附表所示），然僅以其自行製作之計算表格紙為據（見本院卷一第59頁），已難遽認原告所稱之業績數額及業績下降數額為可信。縱認確有業績下降之情事，原告亦未考量業績下降之原因萬端，或為整體社會經濟環境之變遷，或為病患就醫習慣之改變，或為同業醫療院所競爭之影響，均非無高度可能性，甚或不能排除係因原告經營不善之結果，自難遽將業績下降之損害一概均歸因於被告離職前之前揭行為所致，而認被告應負民法第184條第1項後段、第544條規定之損害賠償責任。
⒋準此，原告所指被告之前揭行為，均難認屬故意以背於善良
風俗之方法加損害於原告、處理委任事務有過失或逾越權限之行為，原告亦未舉證證明其確實受有業績下降之損害及該損害與被告前揭行為間有何相當因果關係。故原告依民法第
184條第1項後段、第544條規定，請求被告就21萬3791元業績下降之損害負賠償責任，自屬無據，不能准許。
㈡、10萬元部分：本件原告主張被告所為前揭情事違反系爭協議書第7條約定而應依系爭協議書第12條約定賠償懲罰性違約金10萬元云云，被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈系爭協議書第7條約定：「乙方（按：即被告，以下同）不
得為任何傷害甲方（按：即原告，以下同）及本診所之行為，或為任何違法之行為損害甲方及本診所之權益。乙方之一切行為（包括但不限於診療行為）應符合相關法令並盡善良管理人之注意義務，對本診所之一切物品亦應盡善良管理人之保管責任。」等語（見本院卷一第27頁）；系爭契約第12條約定：「甲、乙任一方未能遵守以上各項約定時，得向違約之一方請求懲罰性違約金新臺幣10萬元整。」等語（見本院卷一第28頁）。
⒉原告主張被告離職前多次擅自拍攝病患病歷資料提供其他醫
療院所、向病患發放其他醫療院所之名片或紙條、謊稱初診名額已滿拒絕初診病患掛號、將大多數病患一律開立28日藥物以銜接新任職地點之門診時間造成病患抱怨等情，均非屬民法第185條第1項後段規定故意以背於善良風俗之方法加損害於原告或民法第544條規定處理委任事務有過失或逾越權限之行為，且未舉證證明係業績下降之原因，業經本院詳予析述如前，自難認係傷害原告及悠活診所之行為，或有何損害原告及悠活診所之權益可言，亦未違反相關法令規定，或未盡善良管理人注意義務之情事，當與系爭協議書第7條約定不符。故原告依系爭協議書第12條約定，請求被告賠償懲罰性違約金10萬元，難認有據，不能准許。
㈢、57萬1083元部分：本件原告主張被告於106年3月8日提前離職已違反系爭契約第6條約定而應賠償原告平均2個月薪資總額共計57萬1083元等情，被告則辯稱其已因原告遲延給付106年1月份薪資違反系爭契約第2條約定而以106年2月16日存證信函終止系爭契約等語。經查：
⒈系爭契約第6條約定：「本合約自民國105年7月1日至民
國106年6月30日止，合約期滿聘僱關係終止，但合約到期後1個月，甲、乙方（按：即原告、被告，以下同）任一方未書面提出不續約時，甲、乙方繼續再展延1年時效。若任一方於契約期滿終止不與對方續約時，須於約滿前3個月前以書面提出，任一方違反本條時，應賠償對方相當於乙方任職期間平均兩個月之薪資總額，乙方對於因此造成本診所及連鎖藥局之營業損失，亦應一併負賠償甲方之責任。」等語（見本院卷一第30頁）。又系爭契約第2條第2項約定：「薪資原則上為月領，領薪日為次月8日，如遇假日最晚為10日，上列之薪津自乙方正式上班日起計薪。除過年月份外，每月最低上班日數為25日。上列之薪津自乙方正式上班日起計薪。」等語、第8條約定：「甲、乙任一方有違反本契約任何規定之情形時，另一方得無條件提前終止本契約，並向違約之一方請求損害賠償，乙方未經甲方同意不得將本契約出示他人，違者須賠償新臺幣30萬元正。」等語（見本院卷一第29至30頁）。
⒉被告抗辯原告未依約如期支付106年1月份之薪資一節，原
告亦自承106年1月份薪資係於106年2月20日匯款予被告（見本院卷第152頁），並提出薪資單、存提款交易憑證各
1紙附卷為憑（見本院卷一第161、163頁）。足見原告未於106年2月8日前將106年1月份之薪資支付被告，自已違反依系爭契約第2條第2項約定。是以被告以106年2月16日存證信函向原告終止系爭契約，自與系爭契約第8條約定相符，當屬有據，而已向後解消兩造間系爭契約之法律關係，且不因原告嗣於106年2月20日支付106年1月份之薪資予被告而使已終止、解消之系爭契約回復效力。故被告於
106年3月8日離職，固與系爭契約第6條約定之任職期間不符，然因被告已合法終止系爭契約，並於終止後離職，自不受系爭契約第6條約定之拘束。準此，原告依系爭契約第
6條約定，請求被告賠償2倍薪資總額57萬1083元，當非有據，不能准許。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項後段、第544條規定、系爭協議書第12條、系爭契約第6條約定，請求被告給付88萬4874元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年12月20日
民事第六庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國107年12月21日
書記官黃詩涵附表：
┌─────┬─────┬─────┬─────┐│日期│平均業績│被告業績│差額│├─────┼─────┼─────┼─────┤│106年1月│411,385元│351,395元│59,990元│├─────┼─────┼─────┼─────┤│106年2月│411,385元│292,230元│119,155元│├─────┼─────┼─────┼─────┤│106年3月│109,704元│75,058元│34,646元│├─────┴─────┴─────┼─────┤│合計│213,791元│├─────────────────┴─────┤│註：被告於106年3月僅工作8日，應以每日平均業││績13,713元×8日＝109,704元。│└───────────────────────┘