裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2927號刑事判決
裁判日期：民國97年01月22日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2927號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○（原名易俊君）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1949號，中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2300、13758號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○、乙○○（原名易俊君）二兄弟，㈠於民國九十四年二月間，先經 張家驊 之邀集甲○○與 林志南 （業經臺灣臺中地方法院以九十六年度易字第九五號判決判處有期徒刑四月確定）二人，共同意圖為自己不法之所有，以無與大陸地區女子結婚意思之臺灣地區男子，偽稱希望與大陸地區女子結婚之詐術，而騙取有意嫁至臺灣地區之大陸地區女子仲介費等金錢之概括犯意聯絡，於九十四年三月十九日，由張家驊及甲○○分飾領隊與媒人，陪同林志南至大陸地區江西省，向大陸地區女子 王娟 謊稱林志南欲尋求配偶辦理結婚，婚後王娟可到臺灣地區共同生活，使王娟陷於錯誤，交付仲介費用人民幣四萬元予張家驊及甲○○，並與林志南至江西省「民政廳」辦理結婚登記，林志南因之分得新臺幣一萬元。㈡甲○○見此法確實可詐得財物，復與林志南承前之概括犯意聯絡，夥同乙○○、 夏志強 （經臺灣基隆地方法院以九十五年度基簡字第二九○號，認定夏志強重婚，判處有期徒刑三月，緩刑二年確定，共同詐欺犯行未經該案論斷）及 蔡昌倫 （經臺灣板橋地方法院以九十六年度簡字第二○七五號判決判處有期徒刑四月確定，嗣蔡昌倫於九十六年六月六日死亡）等人共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，於九十四年四月八日，由甲○○、乙○○二人分扮領隊及媒人，先一同至大陸地區江西省，以前述方式向大陸地區女子 張筱蓉 、 曹建秋 佯稱夏志強、蔡昌倫欲尋找大陸配偶結婚，張筱蓉、曹建秋也因誤信而交付仲介費人民幣四萬元予甲○○、乙○○後，分別與夏志強、蔡昌倫至江西省「民政廳」辦理結婚登記。之後，甲○○、乙○○、夏志強、蔡昌倫、林志南續至大陸地區湖南省，以前開方式向大陸地區女子 蔣滿連 、 楊柳花 、 陳春紅 詐得仲介費，林志南與蔣滿連、夏志強與楊柳花、蔡昌倫與陳春紅並分別至湖南省「民政廳」結婚登記。林志南、夏志強、蔡昌倫則由甲○○、乙○○處分得新臺幣一萬元至三萬元不等之報酬。嗣因 易某 等人返回臺灣地區後，並未依約辦理前揭大陸地區女子來臺之相關手續，張筱蓉、蔣滿連等人查悉受騙，而向財團法人海峽交流基金會陳情，該會函請內政部警政署等機關處理，始知上情。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、乙○○對於上開事實坦承不諱（原審卷第三一頁、本院九十七年一月八日審判筆錄參照）。核與證人即被害人蔣滿連（臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一○九三一號卷第一九頁背面參照）、張筱蓉（臺中市警察局第六分局中分六警偵字第○九五○○一八五○四號刑事案件偵查卷宗第二五頁至第二七頁參照）指訴遭騙情節，證人即共犯林志南（前開警卷第一九頁、臺灣臺中地方法院檢察署前開偵字第一○九三一號卷第一七頁背面、一八頁、二六頁背面至二七頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第二三○○號卷第一四至一六頁參照）、夏志強（臺灣臺北地方法院檢察署前開偵字第二三○○號卷第二八至二九頁參照）、蔡昌倫（臺灣臺中地方法院檢察署前開偵字第一○九三一號卷第一八頁、臺灣臺北地方法院檢察署前開偵字第二三○○號卷第一四至一六頁參照）證述行騙經過等節相符；且有江西省南昌市「第二公證處」二○○五年三月二十三日洪臺證第五九號公證書、四月十三日洪臺證第七七、七八號公證書、張筱蓉與夏志強之結婚證、湖南省「公證處」二○○五年四月二十九日湘證字第五六四○號公證書、蔡昌倫大陸地區結婚證書、湖南省「公證處」二○○五年四月二十九日湘證字第五六三八、五六四二號公證書、蔣滿連與林志南之湖南省「公證處」親屬關係公證書、 蔣連滿 大陸地區常住人口登記卡結婚證書、中華航空地勤服務處ＣＩ○八○三號班機乘客資料等在卷可稽（前開警卷第二九、三六、三一、三四、三三、三七頁、前開臺灣臺中地方法院檢察署偵字第一○九三一號卷第二一至二三頁、臺灣臺北地方法院檢察署前開偵字第二三○○號卷第四四至五三、九一至一一四頁參照），足以擔保被告二人前開任意性自白與事實相符。事證明確，應予論處。
二、被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並自九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：
㈠就共同正犯部分，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共
同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較結果，不論依新、舊法均應論以共同正犯。
㈡本件被告行為後，刑法第三十三條第五款由：「主刑之種類
如左：．．．五、罰金：一元（銀元）以上。」修正為：「主刑之種類如下：．．．五、罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。依修正後刑法第三十三條第五款規定，刑法第三百三十九條第一項之罰金刑方面最低應罰新臺幣一千元。顯較修正前為高，以被告行為時關於罰金刑量刑之規定對其較為有利。
㈢而修正後刑法已刪除第五十六條連續犯規定，亦即依現行刑
法規定，如行為人基於概括犯意為數個基本構成要件相同之犯行，除符合集合、接續等包括一罪要件外，應分論併罰；修正前，依連續犯規定則係以一罪論，僅得加重其刑二分之一，自以修正前規定較被告二人有利。
㈣被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本
刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又依被告行為時所應適用之九十五年五月十七日修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就易科罰金折算標準應照原定數額提高一百倍折算，是本件被告行為時之易科罰金折算標準，配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟被告行為後刑法第四十一條第一項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，最少應以新臺幣一千元折算一日。經比較，以修正前之易科罰金折算標準較有利於被告二人，是以依此比較後結果諭知易科罰金折算標準。
㈤綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，
依前揭刑法第二條第一項規定，本件即應適用行為時法即九十五年七月一日修正生效前之刑法規定。
三、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告甲○○、張家驊與林志南間就九十四年三月十九日至大陸地區江西省之犯行間；被告甲○○、乙○○與林志南、夏志強、蔡昌倫間就同年四月八日至大陸江西省、湖南省之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告甲○○先後於九十四年三月十九日及同年四月八日至大陸江西省及湖南省之多次詐欺犯行；被告乙○○就九十四年四月八日至大陸江西省及湖南省之多次詐欺犯行，均時間緊接，觸犯相同構成要件之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，皆應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪。檢察官認被告甲○○於九十四年三月十九日及同年四月八日二次至大陸地區之犯行，係分別起意應分論併科，容有未合，附此敘明。
四、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○並未參與被告甲○○、張家驊與林志南間就九十四年三月十九日至大陸地區江西省之犯行，原審未詳予分別說明，遽認被告乙○○就此部分與被告甲○○、張家驊與林志南間亦有犯意聯絡、行為分擔，自有未當；㈡按新舊法就共同正犯之範圍既有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院九十六年度台上字第九三四號、九十六年度台上字第五九七一號判決）。原審認被告二人間具共同正犯之關係，惟就刑法第二十八條之規定未予比較適用，容有未洽；㈢再被告甲○○、乙○○前開多次詐欺犯行間具連續犯之關係，原審漏未於理由內說明，亦有未合。檢察官上訴意旨以被告甲○○參與二次出境至大陸地區，被告乙○○參與一次出境，二人犯行程度有別，不應量處相同刑度部分，為有理由；惟上訴意旨認原審未諭知沒收被告二人獲取十數萬元之不法利益部分，按供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人者為限得予沒收，與同條第一項第一款之違禁物或其他特別規定必須沒收之物不許法院自由裁量者，迥不相同（最高法院25年上字第1892號判例意旨參照）。從而，刑法第三十八條第一項第三款犯罪所得非採義務沒收主義，沒收與否，法院自得依職權予以裁量，原審已說明因該部分所得未扣案，為免執行困難而不予沒收，尚無不合，檢察官此部分上訴並無理由。惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的為冀圖大陸地區人民金錢、行為次數、被害之人數、金額、分擔之犯行內容、雖坦承犯行，但依整體審理過程觀之，殊無懇切悔悟之心等一切情狀，各量處如主文所示之刑。第查被告二人前開犯罪時間均係於九十六年四月二十四日之前，且合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，均減輕其刑，並依該條例第九條規定，諭知易科罰金之折算標準。至於被告二人犯本罪所得，並未扣案，為免執行困難，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國97年1月22日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官周盈文法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江采廷中華民國97年1月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。