裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2068號刑事判決
裁判日期：民國108年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2068號上訴人即被告 陳民松 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1798號中華民國107年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第4945、6889號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳民松明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟仍分別為下列行為：
㈠陳民松基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
民國105年11月11日上午9時許，以其所持用門號0000000000號之行動電話1支，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，與 林順 進所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定於同日上午9時5分許，在臺中市○區○○街○○號「存心堂中醫診所」前交易，由陳民松交付1包甲基安非他命予 林順進 ，林順進則當場交付新臺幣（下同）1000元予陳民松而完成交易。
㈡陳民松另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，
於105年11月22日上午4時37分、9時47分、10時33分許，以其所持用上開門號0000000000號行動電話與林順進所持用上開門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定於同日上午11時許，在臺中市○區○○路○○巷○號陳民松住處交易，由陳民松交付1包甲基安非他命予林順進，林順進則當場交付1000元予陳民松而完成交易。
㈢ 嗣經警 依由通訊監察之結果，發覺陳民松上開交易情形，乃
於106年2月9日上午7時許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票前往陳民松上開住處實施搜索，當場扣得陳民松所有用以聯繫販毒之三星廠牌行動電話1支（內插入門號0000000000號SIM卡1張），並持檢察官所開立之拘票將陳民松拘提到案，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者」，刑事訴訟法第第159條之3第1款定有明文。本件證人林順進於原審審理期日到庭後，因意識狀態不佳，經原審訊問時，對其年齡、住所均無法正確回答，並表示不認識被告，無法理解具結之意義，嗣經陪同證人林順進到庭之姐姐 林靖瑜 證稱：我弟弟林順進之前都是獨居，於103年間曾經中風過，腳會一直抖，後來又中風，大約在106年年底後就發現他的記憶不清，對時間順序及人、事、時、地、物都搞不清楚，這陣子越來越嚴重，三餐無法自理，也無法自己洗澡，現在由我和小弟協助照顧，我一個禮拜回去幫他洗一次澡，平常林順進都自己一個人關著，之前還會自己走出去，有一次走路停在馬路上，看到紅燈也闖過去，後來腳無法走路，就沒有再出去，我完全不知道林順進因為這件案子接受過警察、檢察官訊問，他之前正常時有一堆狗友，現在這樣子，狗友飛得沒半隻等語（見原審卷第84頁反面至87頁），足認證人林順進於原審審理時，因身心障礙致記憶喪失而無法陳述；且原審依職權勘驗證人林順進於警詢、偵查中之錄音光碟，並作成逐字譯文，證人林順進於警詢、偵查中，均是採一問一答之方式製作筆錄，且證人林順進在筆錄製作之過程中，意識清醒，針對警員、檢察官之問題，均能逐一回答，甚至在偵查中能夠當庭與被告對質，且警員、檢察官於訊問時，語氣平和、態度懇切，並無脅迫、誘導或其他非法取供之情事，有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第46至55、67至73頁），足認證人林順進於警詢中所證述之內容，係出於其自由意志下所為之證述，並無任何不法取供之情形，該證詞具有可信之特別情況，且所述為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，該警訊中之證述自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。是本案警詢及偵訊筆錄上關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告陳民松（下稱被告） 矢口 否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：因林順進知道我有在施用安非他命，常打電話請我幫他調安非他命，我都跟林順進說沒有，林順進於105年11月11日過來找我，他不知道我住在哪裡，就到「存心堂中醫診所」打電話給我，我跟林順進說走錯路了，我家在隔壁條，因為我和林順進認識很久了，林順進說要到我家坐一下；105年11月22日，林順進打了很多通電話給我，說要去我家，我當時不在家，林順進又打電話給我，問我為何還沒有回來，當天就算有碰面，也是打了好幾通電話才碰面，我沒有賣安非他命給林順進，林順進是被警察誘導才會這麼說的，因為林順進是人家怎麼講，他就跟著講云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人林順進於警詢中證稱：我於105年
11月11日、11月17日、11月22日，有向綽號「鼠ㄟ」（台語，即被告）購買3次安非他命，第一次是約在存心堂中醫診所附近見面，但是在被告住處外面交易；第二、三次都是在被告住處，跟被告購買安非他命等語（見106年度偵字第4945號偵查卷第22頁）；其後於偵查中證稱：「（：你的安非他命都是跟誰買的？）跟ㄟ……」、「（陳民松是不是？）嗯對」、「（你是用你……你的電話是幾號？）0000000000」、「（撥打給陳民松哪支電話？）嗯……就這支電話」、「（是0000000000號這支電話嗎？）對」、「（你都叫陳民松什麼綽號？）叫『鼠ㄟ』」、「（就是陳民松是不是？）嗯」、「（在105年11月11日9點，11月11號早上9點，你看一下這通譯文，上午9點，你是不是跟陳民松約在臺中市○區○○街○○號存心堂中醫，你在105年11月11日上午9點，用手機打電話給陳民松，是為了要做這通聯絡？）問他有沒有」、「（問他有沒有安非他命是不是？）嗯。」、「（啊你那天跟他買多少錢？）1000塊。」、「（你怎麼了？身體……）這個椅子……」、「（還好，身體還OK啦吼？）嗯」、「（好，放輕鬆喔，放輕鬆。會太悶嗎？還是怎樣？會不會空氣不流通還是怎麼樣？）不會」、「（那是約在臺中市○區○○街○○號的存心堂中醫診所對面是不是？）對（點頭）」、「（你是9點0分54秒，跟陳民松在這邊等，那你大概等幾分鐘他就來了？）嗯……差不多時間他就來了」、「（等不到5分鐘他就來了？）嗯」、「（電話掛完5分鐘內他就來了是不是？）嗯」、「（所以是在存心堂中醫診所的對面嘛是不是？）嗯」、「（那你當場給他1000元，他當場將一包安非他命給你是不是？是嗎？）嘿」、「（你知道他安非他命是怎麼來的嗎？）不知道，我不知道」、「（你認識他的上手嗎？你認識他安非他命的上手嗎？）我只認識他而已」、「（有賣安非他命的你只認識他而已是不是？）對」、「（你跟他平常會出去玩嗎？是好朋友嗎？還是只有買毒品才會找他？）只有……」、「（只有買毒品才會找他，平常也不是很熟？）不熟」、「（也不會跟他出去玩吧，是不是？）嗯」、「（那你怎麼知道他有在賣安非他命？）那是朋友介紹的」、「（認識多久了？）沒多久」、「（有沒有超過3個月？）差不多……」、「（你有請陳民松去跟你認識的藥頭幫忙買1000元的貨嗎？）沒有」、「（你有委託陳民松幫你去找你認識的藥頭，購買安非他命嗎？）沒有」、「（你沒有認識其他安非他命藥頭？你只認識陳民松？）沒有」、「（啊你知道他一包安非他命賣你1000塊，他賺多少錢嗎？）不知道」、「（那你在存心堂拿到這包安非他命之後，回去就有馬上使用嗎？）對」、「（那他給你這包安非他命是真的是安非他命，還是拿故意騙你？拿其他的東西騙你？）沒有」、「（提示105年11月17日早上9點9分的譯文，你用電話聯絡陳民松是要做什麼？）就是要拿著……」、「（要買多少錢？）1000塊」、「（這天是約在哪裡啊？）好像……他家」、「（他家裡面嗎？他家是住在臺中市○區○○路○○巷○號是不是？是嗎？）是」、「（啊你這個電話是9點9分打的，啊你大概幾點到他家？你說：前幾天我就跟你講我沒有，我跟你說等一下，我大概20、30分鐘才到家，到時打給你，後來你們是在...後來9點42分還有通電話是不是？）嗯」、「（那9點52分講完電話後，大概多久你到他家？）半個鐘頭吧!」、「（半個鐘頭，就是9點52分你還有打電話給他說：喂，你剛剛說什麼，你是什麼時候要回來……你看一下你11月17號你是什麼時候到他家的？）我忘了」、「（抱歉17號是下午，你們大概是幾點見面的？）嗯……12點多」、「（那不就到18號了？你們那天那麼晚見面？然後11點56分你們兩個就說再睡了，好好明天再說，然後11月18早上11點35分，你們是不是11月18早上才見面？你看一下，對方說我現在走不開，要的話要等一下，然後你說好，你過來我這，因為我腳痛沒辦法走，這什麼意思啊？）我腳痛啊」、「（你看一下那天到底是在哪裡交易的？是他家還是你家？）他家吧」、「（這樣這天有拿嗎？）那天沒有拿」、「（那天沒拿，本來要跟他拿，結果那天沒約好，所以就沒拿？）可能也是沒有」、「（蛤？）可能也是沒有」、「（本來是17號想要跟他買嘛？）嗯」、「（本來要約在他家是不是？）對」、「（但是後來就沒有約成功？）後來就沒有」、「（後來就沒有交易成功，然後在18號他也說他沒有貨？）嗯」、「（所以17、18號你們並沒有交易？）嗯」、「（提示105年11月22日上午10點33分的通聯譯文，你跟他聯絡這天是要做什麼？要跟他買安非他命是不是？後來他說你在家你過來，後來你就過去他家是不是？是嗎？）嗯」、「（那你講完這通電話大概幾點到他家的？）大約11點吧」、「（那你跟他買多少錢？）1000」、「（他有當場交一包安非他命給你嗎？）沒有」、「（是什麼意思啊？聽不太懂）沒有多拿給我啊」、「（那你錢有拿給他嗎？）他1000塊的有啦，他沒有多拿給我」、「（他有沒有給你一包安非他命？）有，檢察官，一包安非他命就是1000塊」、「（他有給你一包，你給他1000塊就對了是不是？）嗯」、「（你回家後有馬上施用嗎？）有」、「（這次你是委託陳民松幫你找認識的藥頭買安非他命嗎？）沒有」、「（你沒有認識其他藥頭？）沒有」、「（那你知道陳民松賣你一包安非他命賺多少錢嗎？）不知道」、「（啊22日吼，買到安非他命後，你是在他家施用還是回家用？）拿回家用」、「（啊用了之後是安非他命沒有錯啦吼？）嗯!」、「（他有拿其他東西騙你嗎？）沒有」、「（你的電話是幾號？0000000000。」、「（那陳民松的電話是幾號？0000000000號嗎？）嗯」等語（見106年度偵字第4945號偵查卷第82頁反面、83頁），並經原審勘驗上開警詢、偵查筆錄無訛（見原審卷第46至55頁）。又依原審上開勘驗結果，證人林順進於檢察官訊問之過程中表情平和、神態自若，檢察官並無以恫嚇、脅迫或利誘之方式不法取證。足認證人林順進於警詢中，經警員提供通訊監察譯文供其閱覽後，雖證述其於105年11月11日、11月17日、11月22日，先後向被告購買3次第二級毒品甲基安非他命，惟於同日在檢察官偵訊中，以證人身分具結後，經檢察官反覆與其確認通訊監察譯文之時間、地點及交易金額後，始查覺其於105年11月17日晚上，原本約隔天（18日）早上要去被告住處交易毒品，因為腳痛的關係，所以當天沒有過去被告住處進行毒品交易等情，顯見證人林順進於偵查中所證述之內容係經過一問一答之方式反覆確認後，始證稱其於105年11月11日、11月22日，先後向被告購買2次第二級毒品甲基安非他命，顯未任意誣指被告，並針對交易之時間、地點及金額等細節一一確認，益證證人林順進於偵查中係出於自由意志所為之證述，並無遭檢察官誘導之情形，其所為之證詞應堪採信。
㈡又檢察官於偵查中當庭令證人林順進與被告進行對質，該對
質內容亦經原審當庭勘驗如附表二內容所示，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第68頁反面至73頁）；依該勘驗內容觀之，檢察官訊問時語氣平和，並無恫嚇、威脅證人林順進及被告，筆錄製作過程中，全程錄音、錄影，同時聽到書記官打字之聲音，被告及證人林順進之表情自然、口語清晰，顯見證人林順進於偵訊中意識相當清楚，檢察官於訊問時，因口誤將交易之毒品說成「海洛因」，證人林順進立即回稱「海洛因？」，質疑檢察官所訊問之毒品種類，檢察官立即更正訊問之內容，且於檢察官訊問其為何腳會抖時，隨即告知係因「中風」的關係。雖被告矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林順進，惟證人林順進於對質之過程中，仍堅稱被告確實於105年11月11日、11月22日，曾經先後販賣2次第二級毒品甲基安非他命予證人林順進施用，況證人林順進亦證稱其與被告並非熟稔之朋友，若非進行毒品交易，並不會前往被告住處，參以證人林順進於偵查中之證述業經具結擔保真實，衡情應無甘冒偽證之罪責，就向被告購買甲基安非他命之情節為虛偽不實陳述之可能。則證人林順進與被告間既無仇恨或糾紛，其當無設詞誣陷被告之動機及必要，是證人林順進上開證述應非任意捏造之詞，堪可採信。
㈢按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據
以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。本件依如附表三通訊監察譯文欄所示被告及證人林順進間之通話內容（見106年度偵字第4945號卷第18頁），固僅顯示其等相約會面之情，而未明確提及購買甲基安非他命之事，亦無一般毒品交易常見之暗語，而被告固坦承於附表一編號1、2所示時、地，曾與證人林順進碰面，卻無法交待雙方碰面之真正原因為何，且依被告與證人林順進上開監聽譯文之對話內容，未曾見彼此互為問候或閒話家常之情形，足以認定雙方平日並無私交，則單純以電話聯繫時間、地點碰面，必是基於特定目的所為，足見其等於通話內容中刻意避免提及甲基安非他命或暗語。是上開通訊監察譯文應為被告及證人林順進間甲基安非他命交易之對話，且經勾稽核與證人林順進上開證述相符，而得以佐證其證言之真實，揆諸前揭說明，自得為補強證據。又被告與證人林順進均有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，此有臺中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見106年度偵字第4945號卷第105至108頁），顯見證人林順進證稱雙方以電話聯繫見面之目的，係為進行毒品交易，應堪採信。是被告確有於如附表一編號1、2所示時間、地點，以所示交易方式，交付甲基安非他命予證人林順進，並向其收取價金之事實，應堪認定。
㈣至於被告於雖辯稱：證人林順進是被警察誘導，並質疑其於
警詢、偵查中之陳述能力云云；然經原審勘驗證人林順進於警詢、偵查中之錄音、錄影光碟，確認證人林順進於製作筆錄當時之精神及意識狀態良好，已如前述；且證人林順進於105年11月11日上午8時58分許，曾騎乘其所有車牌號碼000-000號機車，前往「存心堂中醫診所」與被告見面，有路口監視錄影器翻拍畫面、路線圖、車行紀錄查詢及車輛查詢清單報表附卷可稽（見106年度偵字第6889號卷第20至22-1頁）。足認證人林順進於案發當時，除了因先前中風，導致其中一隻腳會不自主抖動外，尚能騎乘機車外出、行動自如，其身體並無出現明顯障礙之情形，且證人林順進於製作警詢、偵查筆錄之時間係106年2月9日，距離案發時僅3個月左右，當時記憶猶新，且原審勘驗其在警詢、偵訊時錄影畫面之結果，並未出現證人林順進因身心障礙致無法陳述或陳述不清之情形。另依原審向衛生福利部中央健康保險署函查證人林順進自105年6月1日起，前往醫院或診所就醫之紀錄，發現證人林順進於106年3月份以後，亦即在其製作本件警詢、偵訊筆錄以後，方有密集之就醫紀錄，其自105年6月至106年2月間，均無就醫、就診之紀錄，有衛生福利部中央健康保險署107年5月25日健保醫字第1070056651號函覆之保險對象門診申報記錄明細表在卷可參（見原審卷第96、97頁），顯見證人林順進於案發當時及製作警、偵訊筆錄時，其身心狀況均無需前往醫院進行診療之情形，至為明確。是被告上開所辯，乃事後卸責之詞，不足採信。
㈤又按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，甲基安非他命之毒品害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況證人林順進與被告均非至親，被告當無甘冒販賣毒品之重罪而無營利之理。是被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自有牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告於附表一編號1、2所示時間
、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。查本件被告於警詢中供稱其毒品來源係向綽號「大頭」之男子所購買（見106年度偵字第4945號卷第17頁反面），惟被告並未提供關於綽號「大頭」之真實年籍資料及任何具體資訊，顯無從使偵查機關得以對之發動偵查，是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象僅1人，交易之價格不高，所獲之不法利益應非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、素行及高職肄業之智識程度、之前種植水果、已婚、小孩已成年（見原審卷第91頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑有期徒刑8年10月。另說明沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。是以就販賣毒品部分，於供犯罪所用之物之沒收，應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定。另就販賣毒品所得之沒收，應適用修正後刑法第38條之1之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。經查：⒈扣案之Anycall廠牌行動電話（內插入門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用，有上開通訊監察譯文在卷可佐（見106年度偵字第4945號卷第18頁），是上開扣案之Anycall廠牌行動電話（內插入門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1、2所示各該罪刑項下宣告沒收。⒉又被告就附表一編號
1、2所示販賣毒品之犯行，均已收取各該次交易之全部販毒對價，而該等犯罪所得並未扣案，且無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有，是依前揭規定，於被告所犯附表一編號1、2所示各罪項下，分別宣告沒收犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何建寬提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何佳錡中華民國108年1月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬────┬──────┬─────────┬────────────┐│編號│時間、地點│販賣對象│販賣毒品種類│販賣過程│原審宣告刑│││││、數量及價格│││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│1│105年11月│林順進│第二級毒品甲│林順進於105年11月│陳民松販賣第二級毒品，處│││11日上午9││基安非他命1│11日上午9時許，以│有期徒刑柒年陸月。扣案之│││時許，通完││包│門號0000000000號行│Anycall廠牌行動電話（含│││電話後5分│││動電話與被告所使用│門號0000000000號SIM卡1張│││鐘，在臺中││價金新臺幣（│之門號0000000000號│）沒收之；未扣案之販賣毒│││市東區福智││下同）│行動電話聯繫，表示│品所得新臺幣壹仟元，沒收│││街60號「存││1000元│已經到達「存心堂中│之，於全部或一部不能沒收│││心堂中醫診│││醫診所」後，雙方約│或不宜執行沒收時，追徵其│││所」前│││在「存心堂中醫診所│價額。││││││」前交易，林順進將│││││││現金1000元交給被告│││││││，被告當場將1包甲│││││││基安非他命交予林順│││││││進，而完成毒品交易│││││││。││├──┼─────┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│2│105年11月│林順進│第二級毒品甲│林順進於105年11月│陳民松販賣第二級毒品，處│││22日上午11││基安非他命1│22日凌晨4時37分許│有期徒刑柒年陸月。扣案之│││時許，在臺││包│，先以門號00000000│Anycall廠牌行動電話（含│││中市東區進│││11號行動電話撥打被│門號0000000000號SIM卡1張│││德路85巷7││價金1000元│告所使用之門號0988│），沒收之；未扣案之販賣│││號│││418519號行動電話聯│毒品所得新臺幣壹仟元，沒││││││繫，表示要購買安非│收之，於全部或一部不能沒││││││他命，被告表示天亮│收或不宜執行沒收時，追徵││││││再拿，林順進於同日│其價額。││││││上午9時47分許，以│││││││上開門號撥打被告所│││││││持用之上開門號，詢│││││││問被告是否返家，被│││││││告表示回家後再撥打│││││││電話給林順進，嗣於│││││││同日上午10時33分許│││││││，被告以上開門號撥│││││││打林順進所持用之上│││││││開門號，請林順進過│││││││來被告住處交易。林│││││││順進於同日上午11時│││││││許，到達被告住處後│││││││，將現金1000元交付│││││││被告，被告當場將1│││││││包甲基安非他命交予│││││││林順進，而完成毒品│││││││交易。││└──┴─────┴────┴──────┴─────────┴────────────┘附表二：（106年2月9日偵查筆錄相關勘驗內容）┌──────────────────────────┐│檢察官：你在11月11號上午9點真的有跟他買一包安非他命││嗎？││林順進：有。1000，1000塊...可能是...給我的啊!││檢察官：等一下，你要自己講清楚喔，11月11號上午9點，││在通完電話5分鐘後，你們就約在存心堂中醫診所││，對面是不是？然後你給他1000塊，他給你一包海││洛因對不對？││陳民松：沒有。││林順進：海洛因？││檢察官：那安非他命，是不是？││林順進：嗯。││檢察官：啊在警察局，有人脅迫你嗎？││林順進：在警察局喔...││陳民松：做筆錄的時候，剛剛...││檢察官：等一下，你不要再插嘴了，你在檢察官這邊講話是││實在的嗎？在我這邊講話是實在的嗎？││林順進：實在。（點頭）││檢察官：你是因為受到脅迫才說謊亂咬他嗎？││林順進：不會啦！沒有││檢察官：那他說...你剛剛說他精神障礙，聽不懂，你有精││神障礙嗎？你腳是？││陳民松：身心...啊，講話也不清楚啦││檢察官：你腳會抖是什麼原因？││林順進：算...是中風吧!││檢察官：但是你有說謊話嗎？││林順進：沒有（搖頭）。││檢察官：檢察官講話，我看你也都跟我對答如流啊，腦袋應││該也沒有壞掉嘛？││林順進：沒有││檢察官：對於檢察官講的話你聽得懂嗎？││林順進：聽的懂││檢察官：11月11號，當天到底有沒有見面？因為從通聯紀錄││裡面很明顯已經在說謊了啦，還是你要再講一個合││理的？││陳民松：我是說...││檢察官：你說你沒在存心堂見面，但是你的譯文...││陳民松：有啊，他有去找我啊！││檢察官：這就有見面的譯文了，你這樣子講，你說有見面，││你要再講其他的說詞，也比較合理啊。你現在辯說││沒見面，這樣就跟譯文不合理啊！││陳民松：對啊，我是說在我家那裡。││檢察官：在你家附近有見面是不是？││陳民松：在我家對面啦。││檢察官：有，在哪邊？││陳民松：在我家。││檢察官：啊這通電話講完，11月11號早上9點，啊你說吼，││他是說吼在這邊等，啊你們大概，他等了多久他去││你家？││陳民松：一下子啊，沒有...││檢察官：但是他這個譯文裡面是說，我在存心堂中醫這邊等││，你說我不是這條，是前面那條，但是後來呢，他││說就吼，在這邊等，他沒有要去你家的意思喔，他││是說他要在存心堂這邊等喔，所以他講的，說存心││堂見面的那個，他講的比較有道理喔！因為他會吼││嘛，在這邊等，他沒有說要去你家，還是說去存心││堂那邊你把他帶到你家去？你後來人有過去，就把││他帶到你家？││陳民松：對，我說我家在那個存心堂的後面啦││檢察官：不過他說他還要繼續在那邊等啊，還是你後來有去││找他，把他帶到你家那去？││陳民松：我看看，我知道他大部分都是到我家去找我啦，都││是這樣啦││檢察官：那這次呢？這次到底是在存心堂還是在你家？這個││，從譯文看起來吼，他有在存心堂那邊等你。││陳民松：他在那邊等，打電話跟我講││檢察官：他說吼，講完之後，你就說我家不是在這一條啦，││後面那一條啦，他說吼，我在這邊等啦││陳民松：啊我有需要跟你見面喔？我不是在那個...跟你見││面？││檢察官：有還沒有？在存心堂對面見面是不是？││林順進：有啊...││陳民松：存心堂那裡...就在那邊啊，吼，你不要這樣啦!││檢察官：是存心堂對面那邊有見面是不是？你在譯文裡面講││到存心堂啊？││林順進：存心堂是派出所那邊...，存心堂在哪裡我也是不││知道。他是說是不是在那裡...在他家那裡││檢察官：他這裡有講到是7-11後面那一條啦，所以說你們講││完電話之後，11月11號早上9點，那天他是在哪邊││拿毒品給你的，是在他家還是在存心堂門口？││林順進：存心堂門口吧!││檢察官：要確定是存心堂門口？││林順進：嗯!││陳民松：啊你...││檢察官：你不要跟他辯喔，我跟你講，你不要再指揮他講，││他講話的時候你再插一句嘴，檢察官就要用有串證││之虞，馬上決定要羈押，我現在還沒有馬上決定喔││，啊如果說你再講，亂插一句嘴的話，就可能會改││變檢察官，我現在還沒決定啦吼，如果你再插一句││嘴，我馬上就確定了，好不好？你不能再插嘴了喔││！││檢察官：你說，在105年11月11號上午9點，在通完電話大概││5分鐘後，你確定是在臺中市○○街那邊的存心堂││中醫診所對面跟他交易是不是？││林順進：嗯。││檢察官：啊是1000塊給他，他給你一包安非他命嘛，是不是││？││林順進：是。││檢察官：對於證人林順進所述有何意見？││陳民松：我有意見，我沒有賣給他││檢察官：那你有沒有跟他在存心堂見面？││陳民松：我那天有跟他在我家見面，因為他...││檢察官：當天11月11號上午9點，他有去你家跟你見面？││陳民松：對││檢察官：提示11月22日上午10點33分的通聯譯文，你看一下││，林順進說，在11月22日他有向你買安非他命，講││完電話後約22日的上午11點在你家，就是進德路85││巷7號，他當場給你1000塊，你給他安非他命一包││，有交易成功，你對他證述有何意見？他說你有賣││安非他命給他，一包1000塊。││陳民松：我沒有賣給他。││檢察官：那他找你要做什麼││陳民松：他找我就是到我家去，有時候借個錢啊，有時候也││叫我幫他調東西││檢察官：調安非他命是不是？││陳民松：對，他有跟我借錢，還有請我幫他調安非他命。││檢察官：你有曾經幫他調過安非他命？││陳民松：沒有，沒有，我沒有。││檢察官：他常常去你家是不是？他曾經希望你幫他調安非他││命，但是你都沒有幫他調是不是？││陳民松：就是差不多有3、4次左右││檢察官：那11月22號這天他有去你家沒錯吧？11月22日，你││看一下譯文，他有去你家是不是？你說你過來喔，││他說你在家喔!││陳民松：他說你那邊有錢嗎？對不對，就我們平常講話這樣││，你有兩嗎？我說我自己 蛤尬 ，蛤尬，就是我，我││說我自己也沒有錢，就這樣就結束了││通譯：Ａ是你啦!││檢察官：他說他蛤尬，就是很想要施用毒品是不是？││陳民松：沒有，他說他沒有錢。││檢察官：啊!你說你也沒有錢喔？││陳民松：對啊!││檢察官：那他那天找你要幹嘛？他找你要做什麼？││陳民松：他那天好像沒有來找我吧，也是打電話而已吧!││檢察官：你有說你過來喔，你又在講謊話了。││陳民松：這裡沒有，22號沒有。││檢察官：22號早上10點33分，你過來喔!││陳民松：喔...││檢察官：你叫他過來喔!││陳民松：因為實際的情形...││檢察官：那天的確有去你家見面是不是？││陳民松：應該有，那個譯文。││檢察官：10點33分打電話，大概11點左右到你家是不是？大││概幾點到你家？││陳民松：這個時間我也...││檢察官：11點，他是說11點左右，他講的對不對啦？││陳民松：沒有耶，好像我又出去了啊，我下午才在家。││檢察官：那到底上午有沒有去你家找你？││陳民松：我就是忘記了。││檢察官：那個提示，在105年的11月22號上午10點33分，你││是有跟陳民松通電話是不是？││林順進：有。││檢察官：那聯絡他是要幹嘛？要買安非他命是不是？││林順進：嗯!││檢察官：有在他家交易，你給他1000塊他給你一包安非他命││是不是？││林順進：好像是吧!││檢察官：好像是，是有還是沒有？││林順進：有。││檢察官：剛剛被告說，那天早上沒有跟你見面，給你看一下││譯文，那個譯文一看就知道是被告有叫你去找他，││你過來啊，你在家喔，被告當天早上，你沒有去他││家，那你到底有沒有去他家？││林順進：有。││檢察官：你在譯文裡面講「蛤尬」是什麼意思，是很想施用││毒品是不是？││林順進：對（點頭）。││檢察官：你當天去是要跟他借錢嗎？你有跟他借過錢嗎？││林順進：沒有。││檢察官：給你看一下譯文，你在譯文裡面講說，他是怎麼講││？你那邊有什麼，Ａ那個，他是怎麼講的？二是甚││麼意思？他說...││林順進：他說那個錢，就是...││檢察官：你要跟他買藥的錢就是了？││林順進：對。││檢察官：你那邊有兩嗎？兩是什麼？是這樣講嗎？「兩」是││指2000塊嗎？還是指多少錢？││林順進：2000塊。││檢察官：那後來他就說，我就沒有那個兩，他這句話是在講││什麼意思啊？可不可以幫我看一下，這台語是要怎││麼講啊？就沒有那個兩？││林順進：兩的意思是說有錢。││檢察官：喔，兩的意思不是指兩千塊，是指錢的意思？││林順進：嗯。││檢察官：然後他就叫你過去是不是？叫你去他家是不是？││林順進：對。││檢察官：啊!後來你就真的有去他家是不是？││林順進：嗯。││檢察官：那你有沒有曾經委託陳民松找認識的藥頭調安非他││命？││林順進：沒有。││檢察官：你指認識陳民松這個藥頭嘛對不對？││林順進：嗯，他不是說專門在賣給我，他只是...我朋友...││檢察官：等一下吼，你知道他賣你一包安非他命賺多少錢你││知道嗎？他有跟你講嗎？││林順進：嗯...他是沒有跟我講。││檢察官：那你知道他的藥，安非他命是怎麼來的嗎？││林順進：我不知道。││檢察官：他有要介紹他的上手給你認識嗎？││林順進：沒有。││檢察官：你剛剛說你跟陳民松不熟嘛是不是？││林順進：嗯。││檢察官：你說你認識他3、4個月是不是？││林順進：3個月。││檢察官：啊!你平常會跟他一起出去玩嗎？││林順進：不會。││檢察官：啊你平常見面主要就是跟他買毒品嗎？││林順進：他都...時間都沒有...都3、4次而已││檢察官：大部分都是有想要跟他買才會見面是不是？││林順進：嗯。││檢察官：都是買安非他命，有買海洛因嗎？││林順進：沒有。││檢察官：見面有做過其他事情嗎？││林順進：沒有。││檢察官：對於林順進說你賣他，在11月的11日，對於林順進││指證，你在11日跟22日有賣兩次安非他命給他，是││否認罪？給你看一下吼，因為這罪刑差很多啦，給││你看一下，不要之後又說檢察官沒有跟你講，因為││承認的話，刑度會減一半啦吼，沒有，會減啦，減││多少是法官去決定啦吼。給你看一下，刑度會差蠻││多的，先跟你講，不然到時候你又說檢察官沒有跟││你講，之前有一個被告一開始不承認，後來急急忙││忙的跟檢察官要承認，後來到看守所才知道承認可││以減刑啦，等我一下吼，翻毒品危害防制條例給你││看，因為他這個有監聽啦，也不是說，如果說沒有││監聽的話，我們也不會說要冤枉你，等一下我先翻││，翻的時候你可以自己考慮看看啦，因為都聽到了││，也不是說沒聽到，都沒有聽到只有通聯紀錄的話││也就算了，因為都聽得很清楚，他也不可能講謊話││嘛，因為他都聽得很清楚了，他也作證了。好，等││一下，我翻給你看看啦，你自己在斟酌看看，你如││果承認，對你的刑度會差很多，所以說檢察官對於││你有利不利，刑事訴訟法對於你有利不利都要注意││啦，所以說這個很重大，我翻給你看啦，不然你以││後都誤會檢察官都翻法律給你看而已。││陳民松：我知道││檢察官：你以前有因為毒品案件而被處理過嗎？││陳民松：吸食，有吸食。││檢察官：吸食喔，那應該也知道通常販毒的人，大部分都會││承認，你應該也知道，減個兩次會差很多啦，你應││該知道有減一次都會減很多，所以說你自己要了解││，我先讓你看一下，等一下我翻的過程你可以自己││考慮看看啦，那我也不勉強你，那你不承認也沒有││關係，我們就照規定走啦吼，17條第2項你自己看││一下，這一定要減刑，如果你有承認的話，一定要││在偵查中跟法官那邊都要承認，才會減刑，17條2││項，有承認的話都可以減刑，你這個都有被聽到了││啦，也不是說莫名其妙冤枉你。││陳民松：不是，我是不是可以講我的意思？││檢察官：嘿，好。││陳民松：因為他監聽吼，我這麼多支，幾十支，幾十個人，││這麼多人，甚至他找三個人出來，結果也說沒有，││就只有一個指證我說我賣他，那就算我賣他這樣子││啊，不是說我承認不承認，是我一旦承認下去我就││完蛋了啊，我一生就完蛋了啊，報告檢察官...我││真的沒有賣他，你這樣寫下去吼││檢察官：林順進你有誣賴他嗎？││林順進：沒有│└──────────────────────────┘附表三：（被告與林順進間通訊監察譯文）┌──┬─┬─────┬─────┬────────┐│時間│發│對象（A）│對象(B）│內容│││受││││├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│1111│受│0000000000│0000000000│A：嗯!││0900││被告│林順進│B：我到了。││││││A：手腳那麼快欉││││││三小!││││││B：我在存心堂中││││││醫這邊。││││││A：我就不是那一││││││條，我是前面這一││││││條，7-11後面這一││││││條啦!││││││B：我在這邊等喔││││││!│├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│1122│受│0000000000│0000000000│B：喂!││0437││被告│林順進│A：安那!││││││B：你在睡喔!││││││A：這個時間不睡││││││叫幹嘛，安那?││││││B：嗯!││││││A：要找我朋友喔?││││││B：對!││││││A：好啦，明天早││││││上啦!││││││B：什麼?││││││A：明天早上再拿││││││B：我要蛤1千。││││││A：好啦，早上再││││││說!│├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│1122│受│0000000000│0000000000│A：喂││0947││被告│林順進│B：有嗎?││││││A：我還沒回到家││││││B：拜託一下啦!││││││A：好啦!我回去馬││││││上打給你。││││││B：好!│├──┼─┼─────┼─────┼────────┤│1122│發│0000000000│0000000000│B：喂││1033││被告│林順進│A：你那邊有兩嗎?││││││B：就跟你說我蛤││││││阿!││││││A：這樣我就沒有││││││兩可以那個，幹你││││││娘蛤個碗糕喔!││││││B：嗯!││││││A：那你過來阿!││││││B：你在家喔!│└──┴─┴─────┴─────┴────────┘