臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1199號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1199號刑事判決

裁判日期：民國106年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1199號上訴人即被告 林衡嶽 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
6年度訴字第584號，中華民國106年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度毒偵字第1331號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林衡嶽前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月13日執行完畢釋放，並經臺灣地方法院檢察署檢察官於88年7月12日以88年度偵字第12232號為不起訴處分確定；又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間再犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經檢察官提起公訴，再經法院判處有期徒刑1年確定。詎其猶不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年6月11日17時許，在高雄市○鎮區○○路某友人住處，施用摻有海洛因之香菸，而施用海洛因1次。嗣林衡嶽因另涉毒品案件經通緝，為警於105年
6月14日15時20分許在高雄市○○區○○○路○○○巷○號前緝獲，員警已合理懷疑林衡嶽有施用毒品行為，乃要求林衡嶽配合採尿送驗，惟林衡嶽拒絕之，後經員警報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核准強制採尿，林衡嶽始配合採尿送驗，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告林衡嶽（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力、捨棄傳訊相關證人（見本院卷第44-45頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，業據被告於警詢、本院均坦承不諱（見警卷第2
頁，本院卷第78頁）；且被告經警採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應（637ng/mL），有高雄市政府警察局苓雅分局尿液採證代碼對照表、高雄市政府警察局苓雅分局案件請示單（檢察官核批「准予強制採尿」）、勘察採證同意書、高雄市政府警察局苓雅分局106年9月26日高市警苓分偵字第10674733
400號函暨附件福德二路派出所職務報告書在卷可按（見警卷第6-8頁，原審卷第45-46頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後
，認無繼續施用毒品傾向，於88年7月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於88年7月12日以88年度偵字第12232號為不起訴處分確定；又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間再犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，除裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經檢察官提起公訴，再經法院判處有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第54-74頁）。是被告本件施用第一級毒品犯行，自應依法論科。
㈢論罪、刑之加減⒈論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉累犯加重其刑
被告前於102年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑6月、併科罰金新臺幣9萬元確定，有期徒刑部分於103年7月24日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第10條
第1項，刑法第11條、第47條第1項」規定；審酌「被告前有多次施用毒品，屢經施以觀察勒戒、強制戒治及法院科刑判決後，猶再為本件犯行，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害及社會負擔，誠屬可議，且犯罪後更飾詞否認犯行，難見悔意，另兼衡其為國中肄業、需扶養兒子等一切情狀，量處有期徒刑1年4月」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。被告以本件犯行符合自首規定及原審量刑過重為由，提起上訴。惟查：
⑴被告因另涉毒品案件經通緝，為警於105年6月14日15時20
分許在高雄市○○區○○○路○○○巷○號前緝獲，「被告遭逮捕過程極力抗拒警方採集尿液送驗，惟員警依曾經查獲被告之經驗，及被告遭查獲後之反應、前於103年至104年間多次遭警方查獲毒品及槍枝等情，而認被告有持續吸食毒品之惡習，乃向檢察官聲請准予強制採尿，經檢察官核准」等節，有上開高雄市政府警察局苓雅分局案件請示單、附件福德二路派出所職務報告書在卷可按（見警卷第7頁，原審卷第46頁）。顯見被告並無自首犯罪之情形，自不得依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⑵按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。經查，原審業已審酌被告本件犯行，所生危害（施用毒品對自己造成之傷害及社會負擔）、素行（多次施用毒品前科）、學經歷及生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑1年4月（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑），已屬低度之刑；且本院再審酌，被告施用毒品行為雖屬自戕行為，其終能於本院坦認犯行，犯後態度亦已有改善，惟施用毒品者因具成癮性，易破壞其家庭生活及對其他家庭成員造成影響，並為非法取得毒品，對社會治安亦具潛在性危險，而被告前於88年、90年、93年、103年、10
4年已有多次施用毒品前科，顯見前此之科刑並未使被告心生警惕，而能戒除毒癮，本次量刑自不宜再從輕。是原審縱未及審酌被告於本院業已坦認犯行之犯後態度，亦無從認原審量刑有過重、違法或失當之處。
⒊綜上，被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月26日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。