裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第826號刑事判決
裁判日期：民國106年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第826號上訴人即被告 葉政傑 選任辯護人 陳靜娟 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第112號，中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第1714號、105年度少連偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
葉政傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、葉政傑明知愷他命為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國104年
3月10日14時許，在嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○000號之44住處內，以新臺幣（下同）1千3百元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包予少年古○○（民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）施用。
二、案經嘉義縣警察局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署再呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，其中屬傳聞證據部分，經檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（本院卷第34頁-35頁）；本院審酌上開證據之作成，均無違法或不當情形，且與待證事實均具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均具有證據能力。
貳、實體上認定之理由：
一、訊據上訴人即被告葉政傑（下稱被告）對上開時、地以1300元之代價，販賣第三級毒品予古○○施用之事實，業據其於偵訊及本院審理時，均坦承不諱（見偵三卷第10頁、本院卷第55頁），核與證人古○○於警詢、偵訊證述：104年3月10日下午2時，伊與何○○、葉政傑、劉○○是在葉政傑家中施用愷他命，當時是伊用1300元向葉政傑購買等語（見警卷第14頁、偵一卷第39頁反面），及證人何○○於警詢證稱：伊知道應該是古○○向葉政傑購買的愷他命毒品，是由古○○向葉政傑買來給伊們施用（見警卷第60頁）、證人劉○○於原審證稱：伊該有於104年3月10日14時許，在葉政傑家中施用愷他命，伊在葉政傑家中施用愷他命很多次，通常施用愷他命時有葉政傑、古○○、何○○在場，而該次施用的毒品是古○○向葉政傑購買，…，古○○以1300元價格向葉政傑購買愷他命後，在葉政傑住處大家一同施用，…，伊有看到他們的交易過程，也有看到古○○交付1300元給葉政傑等語（見原審卷第39-42頁），均屬相符。又何○○、劉○○之毛髮經採樣送鑑後，亦確呈愷他命代謝物陽性反應，有法務部調查局104年11月18日調科壹字第10403510750號、105年3月31日調科壹字第10503110230號鑑定書各1份、法務部調查局受理毛髮毒品鑑定送驗表2紙在卷可查（見偵一卷第43頁、第53頁、第73頁、第79頁），故本件被告販賣愷他命予古○○之事實，已甚明確。
二、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性。是本件被告若無利可圖，則自無可能會甘冒被查緝法辦重刑之風險而與購毒者交易愷他命之理，足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，故其主觀上具有販賣愷他命之營利意圖，應可確認。
三、綜上所述，本件事證明確，被告販賣愷他命犯行，洵堪認定。
參、論罪、撤銷改判、科刑及沒收：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告已於偵審坦承販賣第三級毒品行為，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應減輕其刑。
（二）原審就被告販賣愷他命部分論處罪刑，固非無見；惟查被告於本院審理時已坦承販賣第三級毒品，合於偵審中自白犯行之要件，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，原審對此未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨認原審就販賣毒品部分量刑過重而指摘原判決不當，為有理由。被告販賣第三級毒品部分既有上開瑕疵，自應對原判決關於被告販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分，均予以撤銷。爰審酌被告明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍予以販賣，已助長毒品之流通，及其前有販賣第三級毒品之前科紀錄，本次又再度販賣第三級毒品，量刑本不宜從輕，惟念及其於本院審理時已坦承販賣之犯後態度，及所販賣毒品之金額、數量非多等情事，兼衡被告自述國中肄業之智識程度，入監前從事木工、磁磚工作之經歷，現無收入，經濟狀況非佳，無重大疾病之身體狀況，入監前與母親同住，未婚無子之家庭生活狀況，爰量處有期徒刑4年2月，以啟自新。
（三）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
本件被告未扣案之販賣所得1300元應予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、又被告犯轉讓愷他命罪（2罪）部分，業經被告撤回上訴而確定，有撤回上訴書可按（見本院卷第41頁），故此部分不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國106年12月21日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月21日
書記官王佳穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。