裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第37號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊勝淵
陳正龍上一人選任辯護人林鴻駿律師被告 陳柏諺 （原名 蔣宗憲 ）上一人選任辯護人 駱怡雯 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第388號中華民國101年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第6076、9598號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺（原名蔣宗憲）、年籍不詳之黃姓女子與其他年籍不詳之人約10餘人，與告訴人 孟佳威 、 楊富凱 、 呂隆偉 及其他年籍不詳之人約10餘人，於民國101年2月25日14時30分許，在高雄市楠梓區德惠橋附近，雙方因故相約談判，於談判結束後本已各自離去，然該黃姓女子於雙方散去後旋打電話予被告楊勝淵，稱對方要找其打架，楊勝淵因而心生不滿，遂攜帶開山刀、西瓜刀各1把、木棍1支放置在手提袋內，再打電話予被告陳正龍，要陳正龍騎車搭載其重回上開地點尋仇，黃姓女子亦打電話要求被告陳柏諺到場助陣，被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺與黃姓女子4人遂共同基於殺人之犯意，被告陳柏諺、黃姓女子先到場，隨後被告陳正龍騎車搭載被告楊勝淵到場後，楊勝淵即下車手持西瓜刀朝孟佳威一行人之方向追砍，孟佳威等人見狀四散逃逸，被告陳柏諺復騎車至正在追砍他人之被告楊勝淵旁邊，搭載楊勝淵追逐孟佳威，追到後楊勝淵即下車持西瓜刀朝孟佳威猛砍，致孟佳威受有右手伸指肌腱全斷裂之傷害，被告陳正龍並騎車接應被告楊勝淵離去，然在高雄市○○區○○路○○巷○號前因機車熄火而無法離去，嗣經警據報後到場，當場逮捕楊勝淵，並扣得開山刀、西瓜刀各1把、木棍1支、黑色手提袋等物。因認被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41號判例參照）。次按，殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類、傷痕之多少、被害人所受傷害程度等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度及經過情形如何，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院85年度臺上字第1608號、87年度臺上字第3123號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺共同涉犯上開殺人未遂罪嫌，係以該3名被告之陳述，證人即告訴人孟佳威、證人呂隆偉、楊富凱之證述，告訴人孟佳威之診斷證明書、現場照片7張，及扣案物品目錄表等為其主要論據。惟被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺於原審審理時，則均否認有殺人犯意，經查：
㈠被告陳正龍於101年2月25日14許，騎乘車牌號碼000—EVH
號機車搭載被告楊勝淵至高雄市○○區○○路附近之公園，被告楊勝淵見到告訴人孟佳威及其友人後，旋持西瓜刀1支往孟佳威等人方向揮砍，孟佳威等人立即四散逃逸，被告陳柏諺復騎乘車牌號碼000-000號機車搭載被告楊勝淵追逐落單之孟佳威，追至高雄市楠梓區德惠橋附近時，被告楊勝淵即下車持該西瓜刀砍向孟佳威，致孟佳威受有右手伸指肌腱全斷裂及右腰接近骨盆位置有一切割傷之傷害，嗣再由被告陳正龍並騎車搭載被告楊勝淵離開現場等情，業經被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺分別於偵查及原審審理時自陳在卷（楊勝淵部分見原審卷一第111至112頁；陳正龍部分見101年度偵字第6076號卷〔下稱6076號偵卷〕第30至31頁；陳柏諺部分見6076號偵卷第32至33頁），並經證人 呂隆瑋 於偵查中、證人即告訴人孟佳威、證人楊富凱於偵查及原審（呂隆瑋部分見6076號偵卷第21頁；孟佳威部分見同上偵卷第21頁、原審卷二第24至29頁；楊富凱部分見同上偵卷第22頁、原審卷二第15至18頁）證述明確；復有卷附之告訴人孟佳威100年2月25日就醫之診斷證明書、病歷資料（附受傷照片）在卷（見警卷第34頁、原審卷一第72至84頁），及開山刀、西瓜刀、木棍各1支扣案可資佐證，是此部分事實洵堪認定。
㈡被告楊勝淵確有如上所述之攻擊告訴人孟佳威之行為，而被
告陳正龍、陳柏諺亦有前述之接應被告楊勝淵之行為，固經認定如前，惟茲應予審酌者，乃被告3人所為，是否有戕害告訴人孟佳威生命之故意，抑或僅具傷害之故意？經查：
⒈告訴人孟佳威於100年2月25日15時11分許，因傷至健仁醫
院急診就醫，其到院時生命徵象穩定，主要傷勢位於肢體（當時其除手部受有傷害外，右腰接近骨盆位置有一切割傷），無立即生命危險。經診斷其右手伸指肌腱全斷裂，於當日接受肌腱縫合手術，並於101年4月18日開始接受復健治療共5次之情，有孟佳威之診斷證明書、病歷資料（附受傷照片）、健仁醫院101年7月13日健仁字第0000000000號函在卷可憑（依序見警卷第34頁，原審卷一第72至84頁、第167頁）；又告訴人孟佳威於100年9月18日至原審作證時，就其傷勢復原狀況證稱：伊受傷的是右手，右手現在已經可以握拳跟寫字等語，並當庭示範握拳之動作（見原審卷二第31頁），可知告訴人孟佳威雖遭被告楊勝淵持刀砍傷，致其右手伸指肌腱全斷裂，且右腰接近骨盆位置受有1處切割傷，然其當時生命徵象係屬穩定，嗣所受之傷勢復恢復良好。是以，自告訴人孟佳威所受傷勢以觀，堪認尚非係足以致命之傷害。
⒉證人即告訴人孟佳威於警詢固陳稱：我於101年2月25日15
時許，在高雄市○○區○○路（德惠橋）旁，遭受乙名男子（指被告楊勝淵）及乙名女子，以西瓜刀殺向我的頭部（是該名男子持西瓜刀），我以右手抵擋西瓜刀時，才被殺傷右手等語（見警卷第9至10頁），惟其於原審審理時則進一步說明：楊勝淵追到伊時，便持西瓜刀作勢要揮刀，伊則用棍子抵擋，當時楊勝淵的刀子是亂揮的，由上往下的揮都有，共約揮了4、5刀，有1刀係往其頭部揮，伊有擋到，其他刀有往伊身體揮，其中1刀砍到伊的手，是因為伊用手去擋及揮楊勝淵的時候剛好被砍到的，楊勝淵看到伊的手在流血就停止揮砍，並叫伊趕快叫救護車就醫等語（見原審卷二第27至30頁），而核與證人即孟佳威之友人楊富凱於原審證稱：伊當天看到楊勝淵手持西瓜刀、孟佳威手拿類似甩棍的棍子，2人互打，你一下、我一下，楊勝淵要砍孟佳威，孟佳威用手去擋，楊勝淵所持的西瓜刀是由上往下地亂揮，楊勝淵有往孟佳威肩膀的方向及手的方向砍去，總共砍了約3刀，楊勝淵看到孟佳威的手流血時，便叫孟佳威把手上的棍子丟掉，並要孟佳威叫救護車等語（見原審卷二第16至20頁），大致吻合。而依證人孟佳威、楊富凱上開於原審證述內容可知，被告楊勝淵雖有持刀由上往下揮砍孟佳威之行為，然其揮砍之方向，並非每次均刻意瞄準孟佳威身體類如頭部等脆弱之部位攻擊，而係亂揮；佐以被告楊勝淵一見告訴人孟佳威手部因其攻擊流血後，便迅即停止攻擊並要告訴人孟佳威就醫之情節以觀，倘被告楊勝淵確有殺害孟佳威之犯意，在見得孟佳威手部受傷後，應會繼續攻擊行為，以遂其殺人犯行，焉有迅即停止攻擊行為並要告訴人孟佳威趕緊就醫之理？是以，自被告楊勝淵攻擊孟佳威之部位，以及其見告訴人孟佳威手部受傷後，立即停止揮砍之反應以觀，亦可證被告楊勝淵主觀上並無殺害孟佳威之故意，更難論斯時僅在場，並未下手之被告陳正龍、陳柏諺2人有何與被告楊勝淵共同殺害孟佳威之犯意聯絡。進而，雖被告楊勝淵係持銳利之西瓜刀揮砍孟佳威，且其行為亦造成孟佳威受有如上所述之傷害，亦難僅憑此即遽為被告楊勝淵行為時，必有殺害孟佳威之直接或間接故意，且被告陳正龍、陳柏諺與被告楊勝淵有何殺人犯意聯絡之認定。
⒊告訴人孟佳威與被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺3人均素昧平
生，並無恩怨或仇隙，本件爭端僅係肇因於被告楊勝淵因不滿聽聞孟佳威友人之友人在德惠路附近之公園揚言要與其吵架，便要求被告陳正龍、陳柏諺陪其至公園與對方理論，被告楊勝淵至公園時因見得對方約10餘名青年，且部分手持棍棒，遂持西瓜刀往對方方向衝去，並質問對方為何要吵架，惟因對方見被告楊勝淵持刀遂四散逃逸，斯時亦在現場之告訴人孟佳威係被告楊勝淵唯一可追到之人，故被告楊勝淵乃叫被告陳柏諺騎車搭載其去追孟佳威，追到後被告楊勝淵則因不滿之情緒，因而持刀揮砍孟佳威等情，亦據證人即告訴人孟佳威、證人呂隆瑋、楊富凱於偵查中證述 綦詳 （孟佳威部分見6076號偵卷第21至22頁，呂隆瑋部分見同卷第21頁，楊富凱部分見同卷第22頁），而核與被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺於原審供述情節（楊勝淵部分見原審卷一第111至11
2頁，陳正龍部分見同上卷第99頁，陳柏諺部分見同上卷第
121頁），大致相符，可知被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺與告訴人孟佳威間，不僅無深仇大恨，平素亦無任何怨隙，而就本件被告楊勝淵行為之起因及被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺與告訴人孟佳威關係以觀，被告3人亦無戕害告訴人孟佳威生命之動機及故意，亦堪認定。
⒋綜上，本件被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺與告訴人孟佳威既
本互不相識且無仇恨，僅係因認孟佳威與其友人與被告楊勝淵之友人有所口角衝突，被告楊勝淵始心有不快，加以被告楊勝淵由被告陳正龍搭載至現場時，告訴人孟佳威是時又恰巧在現場，被告楊勝淵遂要求被告陳柏諺騎車搭載其追逐、並持西瓜刀傷害孟佳威，而依被告楊勝淵攻擊孟佳威之動機、情狀、身體部位，及告訴人孟佳威所受傷勢等節綜合勾稽，堪認被告楊勝淵行為時，主觀上並無殺人致死之意，而係基於傷害孟佳威之故意而為，被告陳正龍、陳柏諺則是受被告楊勝淵之託而到場，亦非與被告楊勝淵有何殺人之犯意聯絡。從而，被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺辯稱其等並無殺人犯意，尚堪採信。此外，復查無其他確切證據足以證明被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺有殺人之直接或間接故意，自應就其3人所為論以刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認被告3人所為，係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第28
3條第1項、第303條第3款分別定有明文。被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺所涉者係刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論，茲告訴人孟佳威因業與被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺達成民事調解，告訴人孟佳威已撤回對被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺之告訴，有該調解筆錄、撤回告訴狀及原審101年9月18日審判筆錄在卷可稽（依序見原審卷二第9至10頁、第6頁第、38頁），揆諸上揭規定，自應對被告3人諭知不受理之判決（按刑事訴訟法第300條之變更起訴法條僅適用於有罪或免刑判決，本案為不受理判決，自無庸變更起訴法條，最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨可資參照）。
五、原審以被告楊勝淵、陳正龍、陳柏諺並無殺人犯意，僅具傷害犯意，告訴人孟佳威又已撤回其告訴，依法諭知公訴不受理判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍以被告3人主觀上是否無殺人故意，尚堪研求為由，指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、368條，判決如主文。
中華民國102年1月9日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月9日
書記官楊明靜