裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年重訴字第61號民事判決
裁判日期：民國100年03月24日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度重訴字第61號原告 游阿牛
游東寧 游浴沂 前列三人共同訴訟代理人 林健智 律師被告 吳金田 訴訟代理人 吳青臺 被告 吳蕙米
吳阿却 吳阿惠 吳長清 吳長信 吳長庚 兼前列六人共同 吳長耀 訴訟代理人 吳長河 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國100年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將其被繼承人 吳添登 就坐落宜蘭縣○○鄉○○段四四二地號、四四三地號及五三八地號土地上所設定收件年期為民國三十八年字第０００九五一號、權利人為吳添登、權利範圍全部、存續期間不定期限、設定權利範圍三二點四六平方公尺之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：被告吳金田經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落於宜蘭縣○○鄉○○段442、443、538地號土地（重測前分別為宜蘭縣○○鄉○○○段319-1、319-6、319-7地號土地，其中白石腳段319-6、319-7地號係65年間分割自319-1地號，以下均簡稱系爭土地)為原告所有，且系爭土地上設定有收件年期38年字第951號、權利人吳添登、權利範圍全部、存續期間不定期限、設定權利範圍32.46平方公尺之地上權登記（以下簡稱系爭地上權）。按35年11月2日地政署公布之土地登記規則第17條規定：「為土地登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人 陳明 理由填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」。另依38年11月10日臺灣省政府頒布之「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」第1項規定：「臺灣省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」。故依上開規定觀之，單獨聲請為地上權登記，係以建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約為前提，而於為單獨登記時，應提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，以作為租賃契約或地上權契約之佐證，苟不具備上開要件而為之地上權登記，因未合於前開土地登記規則及臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項之規定，則地上權登記即有無效之原因。惟吳添登當時辦理系爭地上權登記時，並無法證明係與當時土地所有權人 游阿明 協同辦理，且亦不符合當時施行之「土地登記規則」及「臺灣省各縣市辦理單獨地上權設定登記應行注意事項」之規定。再者，依卷附38年11月16日收件之建築改良物情形填報表（以下簡稱建物情形填報表）上雖有游阿明之印文，除原告否認其真正外，又建物情形填報表亦非系爭地上權設定申請書，同時建物情形填報表審查意見欄亦載明「地上權手續未備」等字句，更足徵系爭地上權之設定登記並不符合當時之規定，是系爭地上權設定登記有自始無效之原因。由於系爭地上權之存在已妨害原告對系爭土地之使用，故自得依民法第767條之規定，請求吳添登之繼承人即被告予以塗銷等語，並聲明如主文所示。
三、被告辯稱：
（一）被告吳金田未於最後言詞辯論期日到場，據之前言詞辯論到場時則以目前使用之房屋有門牌、有水電，系爭地上權之設定不可能不合法等語為辯，而聲明請求駁回原告之訴。
（二）其餘被告則辯以：依原告所提38年間之舊式土地登記謄本所載之權利種類、權利人及權利範圍等事項，並無從推知被繼承人吳添登當時是單獨聲請登記。尤有甚者，原告另提出建物情形填報表上不僅有吳添登之簽章，亦有系爭土地當時所有權人游阿明之簽章，故可合理推出當時系爭地上權設定係由二人偕同辦理。再者，原告僅憑系爭土地謄本亦難舉證吳添登未按當時之規定提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金。此外，地政機關既經受理系爭地上權登記，並准許登記在案，吳添登及被告等人當屬信賴政府機關登記文件之真實性。系爭地上權登記之背景事實距今已逾60餘年，不僅時隔遙遠，當時之當事人即吳添登、游阿明等人皆已相繼過世，故系爭地上權登記之事實究竟如何，兩造間縱有爭執，已難作考證，而原告就其主張未舉證以實其說，自難認其訴為正當等語。亦聲明請求駁回原告之訴。
四、原告上開主張系爭土地為其所有，而系爭土地上有系爭地上權設定登記等情，業據原告提出土地登記第二類謄本、重測前○○○鄉○○○段319-1、319-6、319-7地號土地及分割前同段319-1地號土地之舊式土地謄本及建物情形填報表為證，並為被告所不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告進而主張，系爭地上權當初設定登記不符合當時法令規定而自始無效，被告則否認之，並以前詞為辯，是經兩造整理後，確認本件之爭點應為：（一）系爭地上權登記有無登記不合法之自始無效之原因？（二）如有無效之原因，原告訴請被告應將系爭地上權設定登記予以塗銷，是否有理由？茲審酌如下：
五、爭點一：系爭地上權有無登記不合法之自始無效之原因？
（一）系爭土地重測前分別○○○鄉○○○段319-1、319-6、319-7地號土地○○○鄉○○○段319-6、319-7地號土地係65年間分割自同段319-1地號土地；而分割前同段319-1地號土地係游阿明於日治時期之昭和15年11月6日取得所有權，並於光復初期之35年7月1日辦理總登記；而分割前同段319-1地號土地上有94建號（重測後○○○鄉○○段20建號、總登記收件日期為38年11月16日、登記日期為39年9月1日、所有權人吳添登、本國式土角造平房、面積九坪八合二勺即32.46平方公尺）坐落其上等情，此均有宜蘭縣宜蘭地政事務所99年11月25日宜地一21字第0990013192號函、99年12月20日宜地一16字第0990014038號函及所檢附土地建物登記資料謄本、異動索引及建物情形填報表等可參（見本院卷第108頁至第161頁、第165頁至第203頁）。
（二）按登記應由權利人及義務人共同申請之，權利人如因特殊情形不能覓致義務人共同申請登記時得由權利人陳明理由填具保證書呈請單獨申請登記。為民國35年地政署公布土地登記規則第17條所明定。又按土地與建物權利人不同者，除填具建物填報表外，不論已否辦理建物保存登記，仍應依照土地登記規定先聲請地上權登記，經審查證明無誤後，分別登記土地總簿之他項權利部及建物標示部。此亦為臺灣省各縣市土地登記有關建築改良物登記補充要點二之第5點第2款所明文規定。經查，系爭地上權登記「經調原始地籍登記資料，該土地總登記後吳添登依前揭規定申辦建物所有權登記，因建物、基地所有權人各異，爰會同土地所有人游阿明，並檢具建築改良物情形填報表（即上開簡稱之建物情形填報表）、房捐收據等申請辦理…另是否檢附地上權登記申請書乙節，因年代久遠，本所辦公處所歷經遷移，檔案文件或有散逸，實難考究」等情，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所上開函文所佐，是依目前地政機關所保存之資料觀之，系爭地上權設定登記，不論當初是採用協同申請登記抑或辦理單獨聲請登記，均無相關他項權利登記申請書或地上權設定申請文件留存，而可供證明系爭地上權設定登記業經合法聲請。
（三）被告雖辯稱吳添登當初已提出有土地原所有權人游阿明簽章之建物情形填報表，就此應已證明當初原所有權人游阿明確有與吳添登偕同辦理系爭地上權登記云云。惟依上開臺灣省各縣市土地登記有關建築改良物登記補充要點有關建物登記部分，於土地與建物權利人不同之情形下，建物所有人應先依土地登記規則由權利人與義務人共同申請地上權設定登記，若有無法覓致義務人共同申請時，可另依相關辦理單獨地上權設定登記規定為之。顯然上開建物填報表僅為土地與建物不同權利人之證明及申請建物總登記之文件之一，並無法作為他項權利即地上權設定登記之申請文件。是建物情形填報表僅能彰顯建物與基地權利人不同之證明，並未能依此證明游阿明、吳添登有共同辦理系爭地上權之設定登記之意思表示合致，而有協同辦理系爭地上權之設定登記，是被告以前詞辯解，即屬無據。
（四）其次，再細譯系爭地上權之原始登記內容，係記載民國38年11月16日白石腳字第951號收件、姓名吳添登、設定日期為38年11月16日、存續期間為不定年、權利範圍9坪8合2勺等情，此有前述登記舊簿可佐。是系爭地上權設定不僅收件日期與登記日期係同一日，且登記內容與上開建物情形填報表所登載之收件日期字號均如出一轍，顯然系爭地上權之登記內容係由建物情形填報表之資料所轉填而來。再以建物情形填報表之審查意見欄業經註明「地上權手續未備」等情，足見吳添登當時確實未依上開土地登記規則等相關規定於建物登記前先聲請地上權設定登記，而僅係提出建物情形填報表為建物登記申請，並經地政機關依建物情形填報表之收件文號與建物內容為地上權登記內容。是吳添登當時確未協同當初土地所有權人游阿明為系爭地上權設定登記申請，亦無符合辦理單獨地上權設定登記之要件，是系爭地上權之設定登記，經核與當時法律規定之要件不符，而難認屬合法有效。
（五）被告復辯稱地政機關既經受理系爭地上權登記，並准許登記在案，故此雙方當信賴地政機關之真實性云云。按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故第三人信賴登記機關之登記而取得不動產權利時，不因前手登記原因之無效或撤銷而被追奪，然並不能就此認為登記機關之登記有確定私權之效力。是系爭地上權登記既有上開不合法而無效之情形，自無從以系爭土地形式上有系爭地上權登記即認吳添登已合法取得系爭地上權。且系爭地上權登記既有前述無效之原因，乃自始、當然、確定之不發生效力，並不因當時受理之地政機關予以登記，經過相當時日，其瑕疵即可補正，而變成合法之登記，發生取得物權之效力。從而，被告辯稱地政機關既就系爭地上權登記在案，則系爭地上權即具效力云云，亦不足採。
六、爭點二：如有無效之原因，原告訴請被告應將系爭地上權設定登記予以塗銷，是否有理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件系爭地上權既因設定登記不合法而自始、確定無效，又系爭地上權登記對原告之系爭土地之圓滿行使所有權能有所妨礙，則原告依民法第767條之規定，訴請被告應塗銷所繼承之地上權登記，即有理由。
七、綜上所述，被告之被繼承人吳添登名義之系爭地上權登記，有前述無效之原因，而不發生效力，原告依民法第767條規定，訴請被告應將其被繼承人吳添登就系爭土地上所設定之系爭地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85第1項。中華民國100年3月24日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官蔡仁昭正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月24日
書記官邱淑秋