裁判字號：臺灣高等法院100年聲再字第87號刑事裁定
裁判日期：民國100年04月18日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事裁定100年度聲再字第87號再審聲請人即受判決人 黃淑君 上列聲請人因妨害名譽案件，對於本院99年度上易字第565號，中華民國99年6月10日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第326號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠本院於原確定判決審理時，告訴人 陳瑪莉 請求傳喚之證人 陳有興 到庭證稱：「（檢察官問：你看到有幾個人在裡面上班？）證人陳有興答：就陳瑪莉！」、「（檢察官問：就看到一個？）（法官：就陳瑪莉一個，一位在裡面上班？）證人陳有興回答：因為我接洽的都是陳小姐。」足證設於臺北市○○區○○街○○號之1之嘉漢及 嘉唐 兩家公司，實際上僅有陳瑪莉一人在上班，而無其他人在場。詎原判決竟完全忽視證人陳有興此一有利於再審聲請人即受判決人之證言，未說明何以不採信之理由，證人陳有興此一證言，與受判決人是否有散布於眾之故意及客觀上是否構成散布於眾之事實，息息相關，則上開陳有興之證言應屬新證據，受判決人自得依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，以發現確實之新證據為由聲請再審。㈡原確定判決認定，受判決人有將原確定判決附表一編號六所示之文字張貼於大樓四樓公共鐵門外側，則任何人一旦進入該大樓並搭乘電梯前往四樓，即可看見該字條等情，顯與事實不符。雖該公共鐵門外側有膠帶痕跡，但非受判決人所貼，且受判決人於民國96年間搬入該屋前，前屋主曾油漆鐵門，故由鐵門之油漆未遭毀損及膠帶係被封在油漆裡面等情觀之，該膠帶係於受判決人搬入前即存在，而非其用以黏貼字條之用。是受判決人自得以發現上開新證據為由，據以依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審。㈢原確定判決審理時，審判長訊問證人陳有興嘉唐及嘉漢公司由誰經營？經證人陳有興回答：「是他的哥哥，一個 陳嘉隆 ，一個 陳嘉興 」時，受命法官竟立即告知審判長稱：「陳經理」。然由卷內資料，並無陳經理為何人之資料，則受命法官何以知悉陳嘉隆、陳嘉興為陳經理？又本件並非重大刑案，何以用最速件處理？則受命法官顯有應迴避而未予迴避之事由。㈣證人陳有興於原確定判決審理時，到庭證稱：應該一定要經過系爭走道云云，惟依臺北建成地政事務所建築改良物勘測成果表及竣工圖可知，告訴人與受判決人房屋為兩棟產權獨立之建物，告訴人有自己之樓梯可供通行，而無使用系爭走道之必要，足證證人陳有興之證言與事實不符，詎原確定判決竟未予斟酌，其自得據上開發現確實之證據，即建築改良物勘測成果表及竣工圖，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例意旨參照）。又依最高法院93年度臺抗字第98號裁定意旨，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
三、經查：
㈠、再審理由㈠、㈣部分：臺北建成地政事務所建築改良物勘測成果表及竣工圖，業據受判決人因說明他人無權通行、使用系爭陽台為由，提出法院（見本院99年上易字第565號卷＜下簡稱：本院上易卷＞第88至89頁），是該等成果表、竣工圖均屬前開案件判決前業經被告提出之證據。又姑不論受判決人之本件再審聲請，並未具體說明其聲請再審理由㈠所引證人陳有興證言，為何係有利於被告之理由，僅泛稱：與受判決人是否有誹謗故意及事實有關云云，而證人陳有興業於99年5月6日在原確定判決審理時，到庭作證，其證述之要旨有記明於筆錄（見本院上易卷第73頁背面、74頁），且其證述內容，復為法院、當事人及辯護人當庭所聽聞。以上顯均非於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見之證據，並不具「嶄新性」，至為灼然。至於原判決未說明上開證據不足為有利於受判決人認定之理由，要非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「發現新證據」之問題。
㈡、再審理由㈡部分：受判決人復以公共鐵門外側之膠帶痕跡，被油漆封住，故非其所貼一節，為發現之新證據，據以聲請再審。惟原確定判決係以受判決人於法院審理時之自白、證人即告訴人陳瑪莉之指述、暨字條、照片為證，據而認定受判決人確有散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事之犯罪事實。受判決人聲請再審理由㈡所述之膠帶是否先前即已存在，與原確定判決認定之事實，並無關連性。因此，對受判決人提出照片，為形式上之觀察，即顯不足以動搖原有罪確定判決之認定，自不具有上揭「顯然性」之特性。
㈢、再審理由㈢部分：受判決人主張受命法官有應予迴避卻未予迴避之再審事由云云。惟受判決人並未於原確定判決審理時，聲請受命法官迴避，且未提出受命法官有何應予迴避之事由，僅以主觀之臆測，即認受命法官有應予迴避卻未予迴避之事由云云，要無足取。況依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，其判決當然違背法令，固為刑事訴訟法第379條第2款所明定，惟原確定判決是否有違背法令，與得為再審之理由不符，自不得利用再審程序，尋求救濟（最高法院88年度臺抗字第416號裁定意旨參照）。
四、綜上，本件聲請所提聲請再審之理由，與上開法條所定之要件均不相符，應屬無再審理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國100年4月18日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官宋松璟法官王復生以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳靜雅中華民國100年4月19日