裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第58號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第58號上訴人即被告 林期 璋指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上訴人即被告 吳俊 郎選任辯護人 謝明智 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2573、3134號中華民國100年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第10622號、第10623號、第11782號、第18904號，追加起訴案號：99年度偵字第21202號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 吳俊郎 如附表所示部分（即原判決如附表一編號2、3所示部分）及定執行刑部分，暨 林期璋 被訴販賣第二級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
吳俊郎犯如附表編號1、2所示之罪，累犯，各處如附表編號1、2所示之刑（包括主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑肆年伍月。
林期璋無罪（販賣第二級毒品部分）。
犯罪事實
一、吳俊郎素行不佳，前曾於民國（下同）93年間因犯違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院於93年3月17日以93年度台審字第94號判處有期徒刑3年，於93年4月12日確定，嗣經減刑為有期徒刑1年6月，於97年6月16日執行完畢。詎吳俊郎仍不知悔改，復與林期璋（綽號「 阿璋 」，販賣第三級毒品部分，業經最高法院判處應執行有期徒刑9年確定在案）均明知愷他命（俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟由其2人或由其2人與廖 均偉 （現由軍事審判機關審理中）等共3人，共同基於販賣第三級毒品愷他命以牟取不法利益之犯意聯絡，由林期璋負責提供愷他命，另吳俊郎及 廖均偉 等人則負責交付愷他命予買主並收取販賣毒品所得之價金，或由林期璋與吳俊郎共同交付及收取販賣毒品所得之價金，並以林期璋所有內置門號0000000000號、0000000000號SIM卡之行動電話機具2支供作其等販賣毒品之聯絡工具，而由林期璋、吳俊郎或廖均偉等人輪流接聽電話之方式，分別於如附表所示之時間及地點，共同為如附表所示之販賣第三級毒品愷他命之犯行（詳如附表所示）。
二、 嗣經警 於99年5月2日10時50分許，在臺中市○○路○○○號前，自 陳彥翔 身上查扣吳俊郎等人出售予陳彥翔之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重3點3152公克，純質淨重2點9124公克）。復於99年5月3日上午6時許，在臺中市○里區○○路○○○巷○○號前，查獲吳俊郎及廖均偉，並在其等所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內查扣林期璋所有與 李文村 （由檢察官另案偵辦）因共同販賣予賴富明（此部分吳俊郎業經本院前審判決無罪確定在案）後所剩餘之第三級毒品愷他命共15 小包 （各驗餘淨重3點3713公克，純質淨重3點0037公克、驗餘淨重3點3454公克，純質淨重2點9739公克、驗餘淨重3點4128公克，純質淨重2點8591公克、驗餘淨重3點4795公克，純質淨重3點1419公克、驗餘淨重3點3560公克，純質淨重3點0348公克、驗餘淨重3點4912公克，純質淨重3點1855公克、驗餘淨重3點4614公克，純質淨重3點1633公克、驗餘淨重3點3433公克，純質淨重2點8924公克、驗餘淨重0點3494公克，純質淨重0點3252公克、驗餘淨重0點3642公克，純質淨重0點3277公克、驗餘淨重0點3875公克，純質淨重0點3544公克、驗餘淨重0點3675公克，純質淨重0點3295公克、驗餘淨重0點4097公克，純質淨重0點3751公克、驗餘淨重0點4003公克，純質淨重0點3758公克、驗餘淨重0點1972公克，純質淨重0點1832公克）、煙盒1個、電話卡1張、塑膠吸管1支，及林期璋所有供作上開販賣第三級毒品時聯絡用之行動電話機具2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張），及林期璋或吳俊郎所有與本案無關之行動電話機具4支（各含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡1張）；另於同日上午7時10分許，在臺中市○里區○○路○○○巷○○號前，將林期璋拘提到案，始循線查獲上情。
三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送及臺中市政府警察局烏日分局（即前臺中縣警察局烏日分局）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告吳俊郎部分）
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力。查本件證人陳彥翔、 賴沁琳 等2人下列於偵查時所為之陳述，於供前均經具結，且由檢察官親自訊問，有其偵查時之訊問筆錄、證人結文等在卷足稽，就該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等觀之，該證人並無不能真實表意之情狀，更無被違法取供之情形，已足以擔保其等陳述之真實性，況被告及其選任辯護人迄今亦未能提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述具有「顯不可信之情況」之情形，是其等於偵查時所為之下列陳述，核無「顯有不可信性」之情況，依上開規定，自得為證據。被告吳俊郎辯稱證人陳彥翔、賴沁琳等2人之偵訊筆錄為傳聞供述，並無證據能力云云，尚有誤會。
㈡次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，
此為刑事訴訟法第159條之1第1項所明定。查本件證人陳彥翔、賴沁琳等2人下列於原審審理時所為之陳述，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依上開規定，亦得為證據。
㈢復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035038號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。查本件下列經引用作為證據之行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990500099、0000000000號鑑定書，係經送鑑之標準作業流程送請行政院衛生署草屯療養院進行鑑定，揆諸前揭說明，該等鑑定書屬法律規定得為證據者，自有證據能力。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於下列非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦得為證據。
㈤另被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本件證人林期璋、 何思葦 、廖均偉、陳彥翔、賴沁琳等人於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告又爭執該警詢陳述之證據能力，復無傳聞法則例外之情形，故本院認該警詢陳述並無證據能力，附此說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）吳俊郎雖矢口否認有共同販
賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未參與檢察官起訴內容之販賣毒品行為，伊所參與的為案發當天晚上之後之事情，販賣第三級毒品愷他命予陳彥翔、賴沁琳之行為，均與伊無關云云。惟查：
⒈上開販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告吳俊郎於
警詢及偵查時分別供認不諱（見10622號偵查卷第28頁、第140頁至第146頁）。另被告吳俊郎於原審99年10月20日審理時供稱：「（審判長問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）請律師幫我回答。」等語後，其選任辯護人謝明智律師旋即當庭陳稱：「對於檢察官起訴及補充理由書所載犯罪事實一之㈡陳彥翔、犯罪事實一之㈢賴沁琳部分承認，沒有意見」等語（見原審卷一第146頁）；且被告復於100年1月5日原審審理時自白稱：「販賣給陳彥翔1次部分我承認。」等語（見原審卷二第30頁），及於101年7月25日本院更一審行準備程序時自承稱：「我於原審有委託謝明智律師代為自白。」等語【按：謝明智律師於原審99年9月27日準備程序時陳稱「被告吳俊郎於99年4月初開始與被告林期璋共同販賣第三級毒品愷他命，故犯罪事實一之㈡至犯罪事實一之㈣這些部分承認犯罪（即上開販賣予陳彥翔、賴沁琳之部分）」等語；復於原審99年10月20日審理時陳稱「對於檢察官起訴及補充理由書所載犯罪事實一之㈡陳彥翔、犯罪事實一之㈢賴沁琳部分承認，沒有意見」等語】，顯見被告吳俊郎於原審亦曾自白上開犯罪無疑。
⒉查被告吳俊郎之上開自白，經核與①證人陳彥翔於99年5月3
日偵查時結證稱：「（問：你施用K他命來源？）我這次是於99年5月2日晚上10點，在臺中市○○路，要向2名我不知道姓名之男子購買K他命。這次我在臺中市○○路向對方購買2千元K他命，交易成功，他們開一台深色休旅車到大雅路全家便利商店旁，我跟我朋友 李俊彥 到大雅路，我到對方車內後座，對方共2人，分別坐駕駛座、副駕駛座，我將現金2千元交給副駕駛座男子，駕駛座的男子將K他命交給我。我是向對方購買2千元K他命，之後我下車走路離開，在距離交易地點1百公尺外，被警方查獲。」、「（問：你如何與昨天賣K他命給你之男子聯絡購買K他命？）我用我朋友0000-000000號手機，與對方男子0000-000000號手機聯絡購買K他命。電話是我打的，我跟對方說有空嗎，對方說等我半小時，我說地點換約在大雅路上全家便利商店。」、「（問：《提示99年5月3日11點50分警方製作照片10張，賣你K他命之人可能在其中，可能不在其中，不要用猜的》誰是賣你K他命2名男子？）我確定編號3號男子是賣我K他命的男子，3號就是坐在駕駛座男子（即吳俊郎），編號5號男子是向我收受購買K他命現金之人，5號就是坐在副駕駛座男子（即廖均偉），照片看的清楚。」等語（見第10622號偵查卷第165頁至第166頁）；於原審審理時結證稱：「我於99年5月3日偵查時所述實在，我當初作相片指認，指出編號3是吳俊郎，編號5是廖均偉，當時陳述實在。購買毒品當時，我是5月2日晚上打0917那支電話，打了好幾通，後來有台休旅車到大雅路的全家，我打電話給他，他說是休旅車，我就上車了，我問他們要五足多少，他們說2千，我就買2千，是拿現金，拿錢與拿毒品給我的人不一樣，我忘記何人拿錢，何人拿毒品。五足的量多少，我不知道，但可以使用不到10次。」等語（見原審卷一第179頁反面至第181頁）。②證人賴沁琳於99年6月15日偵查時結證稱：「（問：妳所施用K他命來源？）我向林期璋拿的。我向林期璋拿過1次K他命，我於99年4月29日，在臺中市○○路路口，向林期璋拿1包K他命，林期璋沒向我收錢，是林期璋將K他命交給我。」、「（問：（提示99年6月13日18點10分警方製作照片9張，吳俊郎、林期璋、廖均偉等人可能在其中，可能不在其中，不要用猜的）誰是拿K他命給妳的，林期璋、吳俊郎？）我確定編號7號男子是林期璋，編號6號男子是吳俊郎，他們就是拿K他命給我的人，照片看得很清楚。………」等語（見第10622號偵查卷第180頁第181頁）；於99年8月25日偵查時結證稱：「（問：妳所施用K他命向何人購買？）林期璋，我向林期璋拿過K他命1次，還有向林期璋購買過1次3百元K他命，時間是99年4月29日下午，在臺中市○○路上，向林期璋購買3百元K他命。」、「（問：為何上次妳說林期璋拿1次K他命，沒有向妳拿錢？）林期璋給我用的，沒向我收錢，但我還有向林期璋買1包3百元K他命，那1包是我朋友要用。我還是有跟他交易毒品K他命，當天拿給我2包。1包要給我的，沒向我收錢，另1包3百元。」、「（妳如何與林期璋聯絡購買K他命？）我用我0000000000號電話，與林期璋0000000000電話聯絡購買K他命，我打的時候是林期璋接聽的。」等語（見第10623號偵查卷第100頁至第101頁）。於原審99年11月29日審理時結證稱：「我於99年4月29日下午，在臺中市○○路上，向林期璋購買了1包3百元的K他命，買了後那包K他命後，我朋友拿走了，我聯絡的電話是0000000000這支電話。
我於99年6月15日在偵查中所述都是實在的。」等語（見原審卷一第227頁至第231頁）。③證人即共同被告廖均偉於本院審理時結證稱：「我在地檢署所言實在，在警詢中所言也實在。」等語【按：廖均偉於警詢時證稱「（問：你有無單獨販賣或與吳俊郎共同販賣愷他命毒品？）我在車上有看到別人拿現金跟吳俊郎買毒品，我看過2次。」、「（問：對本案有無補充說明？）我看過吳俊郎販毒後，才知道他包包裡面裝的是毒品，上述5月3日他在大雅路販賣那1次，買家站在我旁邊確認開車的是吳俊郎後，就從後座進吳俊郎的車，吳俊郎指使我拿毒品給後座的買家，買家把錢拿給吳俊郎，至於是何種毒品、多少金額買賣我不曉得，後來買家就下車離開了，後來我就睡了。」；於偵查時結證稱：「（問：你何時地與誰販賣K他命給誰？）我於99年5月3日凌晨我去找吳俊郎，由吳俊郎開車載我，今天凌晨2、3點時，到臺中市○○路、大雅路附近的7-11便利商店外面，有1名男子上吳俊郎車子，他坐在後座，我坐在副駕駛座，吳俊郎坐在駕駛座，對方拿4百元給吳俊郎，吳俊郎拿1包K他命給對方，之後對方下車。」、「（問：你何時起販賣K他命？）我知道吳俊郎有販賣K他命，我是今天凌晨跟吳俊郎出去，才知道吳俊郎有在賣K他命給2人。」、「（問：吳俊郎何時起販賣K他命？）今天凌晨吳俊郎跟對方在車上交易毒品，我才知道吳俊郎在販賣K他命。」、「（問：吳俊郎還賣K他命給誰？）吳俊郎於99年5月3日凌晨賣了K他命給2個人。1個在五權路、大雅路附近，1個在臺中市城市金典。」（見第106622號偵查卷第22頁只第24頁、第154頁至第159頁）】等語，均相符合。此外並有經證人陳彥翔、賴沁琳指認被告吳俊郎、林期璋之台中縣警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份及執行金門地方法院98年金地聲監字第00號通訊監察內容譯文摘要表、台中縣警察局烏日分局毒品案件被告通聯記錄表、執行台灣台中地方法院99年聲監字第673號通訊監察內容譯文摘要表等在卷可稽（見第10622號偵查卷第14頁、第21頁、第25頁至第26頁、第31頁至第46頁、第58頁至第75頁、第176頁至第177頁），足見被告吳俊郎之上開自白與事實相符，堪足採信。
⒊又被告吳俊郎於偵查時經檢察官當庭諭知轉換為證人作證時
亦具結證稱：「我從99年4月28日起至今天（即99年5月3日）凌晨被查獲前，販賣愷他命…我們去交易愷他命，對方先打林期璋拿給我們的工作手機，林期璋的工作手機手3支，門號是0000000000號、0000000000號、0000000000號。廖均偉從99年5月1日開始跟我、林期璋、綽號 雞仔 成年男子出去，廖均偉今天凌晨跟我、綽號雞仔成年男子一起初去，之前跟林期璋、綽號雞仔成年男子出去交易愷他命、搖頭丸。（問：你與廖均偉販賣愷他命、搖頭丸之來源？）林期璋會交給我們包包，包包內有愷他命、搖頭丸、工作手機。（問：你與廖均偉販賣愷他命、搖頭丸之代價？）林期璋說我們想抽ｋ菸可以自己拿，我、廖均偉都施用愷他命香菸。…林期璋從98年12月起販賣愷他命、搖頭丸。…再來林期璋叫我替他送愷他命、搖頭丸。…這幾天是林期璋用我名義去租黑色wish車輛，租車錢是林期璋付的。我自己所使用的電話是0000000000號…外面購買毒品客人都打林期璋之3支工作手機。…我與林期璋等人均無仇恨糾紛，係朋友關係。我以上陳述實在，並出於自由意志。」等語（見第10622號偵查卷第143頁至第147頁）。準此可知，被告吳俊郎係自99年4月28日起至同年5月3日止，與共同被告林期璋共同販賣愷他命，且林期璋當時即將上開0000000000號、0000000000號、0000000000號等3門行動電話交予被告吳俊郎持有，而本件證人賴沁琳於99年4月29日購買上 開愷 他命時又係以其0000000000號行動電話打至上開0000000000號行動電話聯絡的（此據證人賴沁琳於偵查時結證在卷），參以證人賴沁琳於偵查時亦結證稱：「（問：為何妳知道可向林期璋拿愷他命？）我知道林期璋他們有在吸食愷他命。吳俊郎和林期璋在一起。（問：誰是拿愷他命給你的，林期璋、吳俊郎？）我確定我確定編號7的男子是林期璋，編號6男子是吳俊郎，他們就是拿愷他命給我的人。」等語，及被告吳俊郎於警詢時亦自承其有使用上開0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具等情，益見證人賴沁琳於99年4月29日聯絡購買 上開愷 他命時，被告吳俊郎應有參與販賣愷他命之事宜，殆無疑義。
⒋至證人廖均偉於國防部中部地方軍事法院審理時雖陳稱：「
當天駕車人員為綽號雞仔之不知名男子，而收錢及交付東西都是綽號雞仔之不知名男子，我只是坐在副駕駛座…」等語，於本院更一審審理時陳稱：「我在軍事法院所言是實在。」等語；及證人賴沁琳於原審審理時雖證稱：「我於99年4月29日，向林期璋購買愷他命時，係林期璋自己1人來找我，並未見到吳俊郎在場。」等語；證人林期璋於原審審理時亦證稱：「我賣3百元之愷他命予賴沁琳時，吳俊郎並未在場，亦不知道此事。」、「我販賣愷他命予賴沁琳時，係自己1人前往，又我未將所得利益分配給吳俊郎。」各等語，但經核其等此部分所陳均與前開事證不符，應係事後迴護被告吳俊郎之詞，並不足取。另證人 高偉傑 於本院前審審理時雖證稱：「我於99年5月2日晚上6點多至11點多，均與被告吳俊郎在他家，吳俊郎與其家人聊天、看電視，及處理他哥哥與他爸爸口角之事」等語，惟證人高偉傑於案發距作證時已逾1年，卻對當時發生之事情，仍能詳細敘述，非無可疑，且與前述證人陳彥翔、賴沁琳、廖均偉等人所供之事實不符，亦應係事後迴護被告吳俊郎之詞，並無法資為有利於被告被告吳俊郎之證明。又證人陳彥翔於偵查時證稱：「販賣毒品給我之對方共2人，分別坐駕駛座、副駕駛座，我將現金2千元交給副駕駛座男子（即共同被告廖均偉），駕駛座的男子（即被告吳俊郎）將K他命交給我。」等語，雖與證人即共同被告廖均偉上開所證：「被告吳俊郎指使我拿毒品給後座的買家，買家把錢4百元拿給被告吳俊郎。」等語，略有不符，但購毒者陳彥翔究係將錢交給何人？交多少錢？及第三級毒品愷他命究係何人所交付？應以購毒者最清楚，是應以證人陳彥翔上開所陳，較為可採。再被告吳俊郎聲請本院向中華電信公司函查電話號碼為0000000000之電話於99年5月2日、3日之通聯紀錄與收發之基地台位置乙節，經本院向該公司函查結果，均已逾保存期限，故無法提供，亦有該公司台中營運處101年7月11日台中一服字第1010000272號函1份附卷可按（見本院更一卷第63頁），本院縱無法調得該項資料，但並不影響本件事實之認定。均併予敘明。
⒌此外復有扣案之上開第三級毒品愷他命共15小包，及共同被
告林期璋所有供作上開販賣毒品時聯絡用之行動電話機具2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張）等足稽。而該扣案之上開白色結晶物共15小包經檢驗結果，確均檢出愷他命成分，各驗餘淨重3點3713公克，純質淨重3點0037公克、驗餘淨重3點3454公克，純質淨重2點9739公克、驗餘淨重3點4128公克，純質淨重2點8591公克、驗餘淨重3點4795公克，純質淨重3點1419公克、驗餘淨重3點3560公克，純質淨重3點0348公克、驗餘淨重3點4912公克，純質淨重3點1855公克、驗餘淨重3點4614公克，純質淨重3點1633公克、驗餘淨重3點3433公克，純質淨重2點8924公克、驗餘淨重0點3494公克，純質淨重0點3252公克、驗餘淨重0點3642公克，純質淨重0點3277公克、驗餘淨重0點3875公克，純質淨重0點3544公克、驗餘淨重0點3675公克，純質淨重0點3295公克、驗餘淨重0點4097公克，純質淨重0點3751公克、驗餘淨重0點4003公克，純質淨重0點3758公克、驗餘淨重0點1972公克，純質淨重0點1832公克等情，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1份存卷足參（見第10623號偵查卷二第30頁至第33頁）；另自證人陳彥翔處所查扣由被告吳俊郎等人出售予陳彥翔之白色結晶物1小包，亦檢出愷他命成分，驗餘淨重3點3152公克，純質淨重2點9124公克等情，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990500099號鑑定書1份存卷足參（見第10623號偵查卷二第37頁）。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34上字第862號判例參照）。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號、50年度台上字第1060號判例參照）；又交付毒品予購買者，亦係參與犯罪構成要件之行為，而以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院25年度上字第2253號判例參照）。查本件如附表所示購毒者陳彥翔、賴沁琳等2人，以如附表所示之電話撥打被告吳俊郎與共同被告林期璋等人共同持有上開門號0000000000號、0000000000號等行動電話，向被告吳俊郎與共同被告林期璋等人聯絡購買如附表所示之愷他命後，隨即由共同被告林期璋、廖均偉及被告吳俊郎等人前往交易，依上揭說明，被告吳俊郎及共同被告林期璋、廖均偉等人，各就如附表所示犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯甚明。
㈢另販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情。參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為公眾所週知之事實，且被告吳俊郎等人與如附表所示之購買毒品者，又非至親或有特殊之情誼關係，苟無利可圖，衡情其等當無甘冒刑罰重典之制裁，挺而走險之理，況被告吳俊郎於偵查時亦自承：「（問：你與廖均偉販賣愷他命、搖頭丸之代價？）林期璋說我們想抽ｋ菸可以自己拿，我、廖均偉都施用愷他命香菸。」等語，益見被告吳俊郎及共同被告廖均偉參與上開共同販賣第三級毒品，主觀上均具有營利之意圖甚明。
㈣又共同被告林期璋確因參與上開共同販賣第三級毒品行為，
因而分別經本院前審判處有期徒刑4年4月、4年2月，嗣經提起上訴後，業經最高法院駁回林期璋之上訴而告確定在案，亦有本院100年度上訴字第989、990號及最高法院101年度台上字第2676號等刑事判決各1份附卷足憑，而該確定判決亦認如附表編號1所示部分，係共同被告林期璋、廖均偉與被告吳俊郎等3人共同為之，如附表編號2所示部分，係共同被告林期璋與被告吳俊郎等2人共同為之，在在足證被告吳俊郎確有參與上開共同販賣第三級毒品之行為無疑。
㈤綜上所述，足證被告吳俊郎上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠ 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品，
依法不得非法持有、販賣。被告吳俊郎意圖營利而販賣上開愷他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前之持有第三級毒品行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又如附表編號1所示部分，被告吳俊郎與共同被告林期璋、廖均偉等共3人間；如附表編號2所示部分，被告吳俊郎與共同被告林期璋等共2人間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告吳俊郎前曾於93年間因犯違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院於93年3月17日以93年度台審字第94號判處有期徒刑3年，於93年4月12日確定，嗣經減刑為有期徒刑1年6月，於97年6月16日執行完畢，有被告吳俊郎之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費，故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號參照）。又前開法文所謂「偵查」中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃為偵查機關，調查人犯，及搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公訴之準備程序。偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關二種，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察（參褚劍鴻著，刑事訴訟法論上冊，82年7月2次修訂版第3次印刷，第340至341頁），可知偵查之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序而言，苟被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件，至於被告於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（最高法院98年度臺上字第7053號判決參照）。
又「民國98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑」（最高法院98年台上字第6928號判決參照），亦即即便為簡單概括之自白，亦符合該條減刑之規定意旨。查本件被告吳俊郎於偵查及原審均自白上開犯罪，業如前述，揆諸上開說明，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢原審就被告吳俊郎上開販賣第三級毒品愷他命部分，認犯行
明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查被告吳俊郎於偵查及原審均自白上開犯罪（已如前述），原判決認被告吳俊郎於偵查及審判中未自白犯罪，而未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，自有違誤。被告吳俊郎上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告吳俊郎如附表所示部分（即原判決附表一編號2、3所示部分）及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告吳俊郎犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益，販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，惟其僅參與販賣2次，又係小額交易，且僅參與接聽電話及交付毒品，並非主要提供毒品者，暨其犯後前後反覆其詞之犯後態度等一切情狀，分別量處被告吳俊郎如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分：
①按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第三級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。又共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決參照）。另同條例19條第1項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決參照）。至所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照），合先說明。
②查扣案門號為0000000000號、0000000000號行動電話機具2
支（各含SIM卡1張）係屬共同被告林期璋所有，業據林期璋於原審 陳明 在卷（見原審卷一第20頁反面），且為其與被告吳俊郎等人犯上開犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告吳俊郎等人販賣第三級毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項之規定宣告與如附表編號1、2所示之其他共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各與如附表編號1、2所示之其他共犯之財產連帶抵償之。
③至扣案之其餘行動電話機具4支（各含門號0000000000號、0
000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）固為被告吳俊郎或共同正犯林期璋所有之物，然因無證據證明確與本案有涉，且又非違禁物，故不為沒收之諭知。
④又毒品危害防制條例第18條前段規定「查獲之第1、2級毒品
，…不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」，是查獲之毒品係採義務沒收主義，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，法院並無斟酌沒收與否之裁量權，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院98年度臺上字第969號判決參照）。又以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第3060號、第660號判決參照）；另依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第884號著有判決參照）。是以，本件扣案之上開愷他命共15小包，既係共同被告林期璋所有，供其販賣予賴富明（最後1次）所剩餘之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於共同被告林期璋販賣第三級毒品罪（販賣予賴富明）所宣告之主刑下併宣告沒收之，不在本罪下宣告沒收。至另扣案之愷他命1小包（驗餘淨重3點3152公克，純質淨重2點9124公克），乃係證人陳彥翔向被告吳俊郎等人購得之毒品，業據證人陳彥翔陳明在卷，自屬被告吳俊郎等人已售出之第三級毒品，而係證人陳彥翔無正當理由而擅自持有者，是亦不在本件中依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又另扣案之煙盒1個、電話卡1張、塑膠吸管1支等物，固為共同被告林期璋等人所有之物，業據被告吳俊郎陳述在卷，然既無積極證據足認確與本案有涉，亦非屬違禁物，是亦不另為沒收之諭知。又扣案門號0000000000號行動電話1支，係證人陳彥翔所有之物，另扣案門號0000000000號及0000000000號行動電話2支，係共犯廖均偉所有之物，業據證人陳彥翔及共犯廖均偉陳述詳實，然既與被告吳俊郎等人所為本案均無涉，是亦不於本件中宣告沒收。均附此敘明。
㈤至公訴人雖另請求對被告吳俊郎宣告強制工作云云。然按保
安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照）。查被告吳俊郎之上開犯罪行為雖值得非難，並不可取，惟本院衡酌被告吳俊郎前僅有搶奪及違反職役職責案件等各1次而遭判刑之不良素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，顯難基此認被告吳俊郎有犯販賣毒品罪之習慣，且因懶惰成性使然，況依本案犯罪之情節（包含販賣之次數、使用之手段及所得財物）、犯罪後之態度（於偵查及原審已坦承犯行），以及其等行為之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，依憲法比例原則之規範，認本件量處被告吳俊郎如主文所示之刑，已足收懲儆之效，尚未達須以保安處分預防矯治之程度，故本院認尚無施以強制工作之必要，亦併予說明。
貳、無罪部分（即被告林期璋部分）
一、公訴意旨略以：被告林期璋（綽號「阿璋」）明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）係毒品危害防制條例第2條所管制之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品MDMA以牟不法利益之犯意，於99年3月8日上午8時53分52秒、8時55分55秒、8時57分21秒許， 虞璧薇 以其持用之0000000000號行動電話，與林期璋所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，洽購MDMA，林期璋隨後即持MDMA至位於臺中縣太平市（現已改制為臺中市太平區）宜欣國小附近，將800元之MDMA2顆，販賣予虞璧薇，嗣經檢察官指揮行政院海岸巡防署中部地區巡防局、台中縣警察局烏日分局，於99年5月3日上午7時10分許，在臺中市○里區○○路○○○巷○○號前，將林期璋拘提到案而循線查獲。因認被告林期璋涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告林期璋涉犯上開販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以證人虞璧薇於警、偵訊之證述，及門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文等為其主要論據。惟訊據被告林期璋始終堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣MDMA予虞璧薇，且證人虞璧薇於原審作證時已供稱其並未向伊購買MDMA，此外亦無任何通聯紀錄可以證明伊於99年3月8日確有販賣MDMA之行為云云。
四、經查：證人虞璧薇於警詢時固稱：「（問：妳所施用之毒品搖頭丸來源為何？）我是向一位真實姓名不詳綽號『阿璋』之男子購買毒品搖頭丸的。」、「（問：警方提示監察門號0000-000000通訊監察譯文1張，經妳檢視後內容為何？通話對象為何？）經我檢視後該0000-000000是我使用的，我撥打給綽號『阿璋』之男子要購買搖頭丸。」、「（問：共跟綽號『阿璋』之男子購買搖頭丸幾次？每次如何跟他購買？）聯絡2次，實際完成買賣交易1次。我要購買時打0000-000000找綽號『阿璋』，他就會問我在哪裡，他就會來找我。
」、「（問：請詳述向綽號『阿璋』之男子購買毒品搖頭丸完成買賣交易之時間、地點？）我於99年2、3月間，以門號0000-000000撥打0000-000000找『阿璋』購買搖頭丸，結果『阿璋』來台中縣太平市宜欣國小附近一個小巷找我，我以新台幣800元購得搖頭丸2顆。」、「（問：警方提示監察門號0000-000000通訊監察譯文1張，通話聯絡是否完成交易毒品？）沒有，該次聯絡後林期璋未來找我，所以沒有完成交易。」等語（見鐵高警刑字第0990004661號警卷第7頁至第9頁）；於偵查時亦證稱：「（問：妳所施用搖頭丸來源？）我向綽號『阿璋』之男子購買搖頭丸1次，購買2顆搖頭丸800元。」、「（問：妳何時地向綽號『阿璋』之男子購買搖頭丸？）我於99年3月初，在台中縣太平市宜欣國小附近，向綽號『阿璋』之男子購買800元搖頭丸2顆。」、「（問：妳如何與綽號『阿璋』之男子聯絡購買搖頭丸？）我用我朋友名義申辦0000000000號手機，與綽號『阿璋』之男子0000000000號受機聯絡購買搖頭丸。」、「（問：（提示99年4月30日門號0000000000號通訊監察譯文）妳當時有無與綽號『阿璋』之男子電話聯絡購買搖頭丸毒品？）我有電話聯絡要購買毒品，我朋友要買K他命，所以我打電話問看看綽號『阿璋』之男子，綽號『阿璋』之男子叫我等一下，但後來沒買到毒品。我之前有用0000000000電話打0000000000電話購買搖頭丸，有交易成功。我電話中自稱 小薇 ，電話中『小正』是太平的地名，指臺中小正。」等語（見第10623號偵查卷二第55頁至第56頁）。但嗣於原審審理時經具結後則證稱：「（問：在庭3被告，你認識哪位？）都不認識。」、「（問：妳在99年2、3月間有無跟1位名為『阿璋』之人買過二級毒品搖頭丸？）是叫 小胖 。」、「（問：在何地點？）在宜欣附近。我記得拿過來的都不是在庭的人。」、「（問：99年3月間是否在宜欣國小買搖頭丸2顆800元？）是。」、「（問：對方叫什麼名字？）小胖。朋友給我電話，朋友給我一個叫『阿璋』的電話，但是來的人叫小胖，我朋友報給我『阿璋』的電話中的聲音與小胖是一樣的。」、「（問：跟妳第一次跟他買毒品小胖的聲音有無一樣？）一個比較低沈。」、「（問：妳的意思是2、3月間你確實有以800元向持有0000000000電話之男子小胖購買搖頭丸2顆？）是。」、「（問：警詢、偵訊及剛才詰問所述，是否確實有於99年3月8日在宜欣國小以800元購買搖頭丸2顆？）是。」、「（問：妳一開始在電話中如何跟他說？）電話裡面我說我要找『阿璋』，他說他不是，他說他叫『小胖』，我說我找得到『阿璋』嗎，他問我找『阿璋』什麼事，叫我找他即『小胖』就可以了，我問他是否方便過來，他問我在哪裡，我說我在宜欣國小，時間有點久他才到，到的時候，他說他是『小胖』，已經在宜欣國小了。」等語（見原審卷二第7頁反面至第10頁），足見證人虞璧薇於警、偵訊時所陳與在原審審理時所供前後並不一致，非無瑕疵可指，是尚難以證人虞璧薇於警、偵訊時所陳即遽為不利於被告林期璋之認定。
五、又遍查全卷，並無證人虞璧薇所持用之0000000000行動電話與被告林期璋所持用之0000000000行動電話於99年3月8日之任何通聯紀錄及通訊監察譯文。至原審據以論罪所引用之通訊監察譯文，其監聽時間為99年4月30日，有該通訊監察書內容譯文摘要表1份在卷可稽（見內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段鐵高警刑字第0990004661號第18頁），顯與本案無涉，況觀其內容僅如下：
┌──┬───────┬────────────┐│時間│2010/04/30│08：19│├──┼───────┴────────────┤│電話│0000000000←0000000000│├──┴────────────────────┤│通話內容│├───────────────────────┤│B：我， 小葳 。││A：哪一個小葳？││B：太平。││A：你在那邊？││B：我在（小正）這邊。││A：你要等我，我在外面。││B：那你如果有空你就打給我。││A：好。││B：掰。│├──┬───────┬────────────┤│時間│2010/04/30│09：28│├──┼───────┴────────────┤│電話│0000000000→0000000000│├──┴────────────────────┤│通話內容│├───────────────────────┤│B：喂。││A：你現在還有在小正哪裡嗎？││B：沒有了耶││A：哪你現在在哪裡？││B：我我…我再打給你好了，我先去忙！│└───────────────────────┘並無法證明被告林期璋確有於99年3月8日販賣第二級毒品予證人虞璧薇之犯行，是亦無法以上開行動電話之通聯紀錄及通訊監察譯文資為不利於被告之證明。
六、另被告林期璋於本院審理時雖請求再傳喚證人虞璧薇到庭作證云云，但查證人虞璧薇於原審已到庭具結作證，並由原審法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無再訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定自不得再行傳喚，附此說明。
七、綜上所述，本院認公訴人所提出之證據，並不足以使本院形成被告林期璋有罪之確信，換言之，公訴人所指出之證明之方法，無從說服本院以形成被告有罪之心證。此外復查無其他確切證據足以證明被告林期璋確有上開販賣第二級毒品之犯行，依罪疑唯輕之原則，應認被告林期璋之犯罪並不能證明。
八、原審疏未詳予審究，遽以證人虞璧薇上開有瑕疵之警、偵訊證詞及不存在之通聯紀錄、通訊監察譯文，即予以論罪科刑，自有違誤。被告林期璋上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷，並另為無罪之諭知，以免冤抑。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
刑事第一庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
除被告林期璋不得上訴外，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國101年8月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬────┬────┬────────────────┬─────────────────────┐│編號│販毒者│購毒者│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│所犯罪名、所處之刑及從刑│││││││││├──┼───┼───┼────┼────┼────────────────┼─────────────────────┤│1│林期璋│陳彥翔│99年5月2│臺中市大│陳彥翔以其所持用之門號0000000000│吳俊郎共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│││、吳俊││日下午8│雅路上全│號行動電話於左列通話時間，與林期│徒刑參年拾月；販賣毒品所得新台幣2000元，應│││郎、廖││時55分許│家便利商│璋為首之販毒集團所持用之門號0917│與共犯林期璋、廖均偉連帶沒收之，如全部或一│││均偉。││、下午9│店旁│831697號行動電話（起訴書誤載為09│部不能沒收時，應以其與共犯林期璋、廖均偉之│││││時9分許││00000000號，公訴蒞庭檢察官業已更│財產連帶抵償之；扣案之行動電話機具1具（含│││││、下午9││正）聯繫洽購第三級毒品愷他命，吳│門號0000000000號門號卡1張）沒收。│││││時56分許││俊郎隨後即持林期璋交付之愷他命1││││││、下午10││小包，偕同廖均偉至左列地點，以││││││時2分許││2000元之代價，共同販賣交付第三級││││││、下午10││毒品愷他命1小包（驗餘淨重3點3152││││││時5分許││公克，純質淨重2點9124公克）予陳││││││、下午10││彥翔1次。嗣隨即經警於99年5月2日││││││時10分許││下午10時50分許，在臺中市○○路││││││數度撥打││460號查獲陳彥翔，並自陳彥翔處扣││││││電話後約││得吳俊郎等人已售出之上開毒品愷他││││││30分鐘左││命1小包（驗餘淨重3點3152公克，純││││││右││質淨重2點9124公克）及陳彥翔所有││││││││門號0000000000號行動電話1支。││├──┼───┼───┼────┼────┼────────────────┼─────────────────────┤│2│林期璋│賴沁琳│99年4月│臺中市中│賴沁琳以其所持用之門號0000000000│吳俊郎共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期│││、吳俊││29日下午│華路上│號行動電話於左列通話時間與林期璋│徒刑參年拾月；販賣毒品所得新台幣300元，應│││郎。││2時36分││為首之販毒集團所持用之門號095406│與共犯林期璋連帶沒收之，如全部或一部不能沒│││││許、下午││0393號行動電話聯繫洽購第三級毒品│收時，應以其與共犯林期璋之財產連帶抵償之；│││││2時40分││愷他命，林期璋、吳俊郎二人隨後即│扣案之行動電話機具1具（含門號0000000000號│││││許、下午││持愷他命，至左列地點，以300元之│門號卡1張）沒收。│││││3時36分││代價，販賣交付第三級毒品愷他命1││││││許、下午││小包（重量不詳）予賴沁琳1次。││││││3時37分││││││││許、下午││││││││4時17分││││││││許電話連││││││││絡後之某││││││││時││││└──┴───┴───┴────┴────┴────────────────┴─────────────────────┘