臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1493號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1493號刑事判決

裁判日期：民國110年08月31日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1493號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭堯乾上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第1041號中華民國110年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第4404號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭堯乾犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
事實
一、鄭堯乾明知自己並無出售商品之真意，竟意圖為自己不法之所有，分別為以下行為：㈠鄭堯乾基於以網際網路對公眾散布之詐欺取財犯意，於民國1
08年6月24日前某日起，以不詳電子設備透過網際網路連結至臉書社群網站後，刊登出售ADIDAS廠牌鞋子之不實訊息。
適吳○○於108年6月24日上網瀏覽鄭堯乾所張貼之上開訊息後，誤以為鄭堯乾確有ADIDAS廠牌鞋子可出售而陷於錯誤，即向鄭堯乾洽購，並於同日下午2時30分許，在 高雄市 ○○區○○○路00號統一超商，使用其母親申辦之土地銀行提款卡，匯款新臺幣(下同）3,560元至鄭堯乾向其不知情女友郭○○借用之玉山銀行帳號000-0000000000000號帳戶內。
㈡鄭堯乾另於不詳時間、地點，以不詳電子設備透過網際網路
連結至臉書社群網站後，見張○○貼文詢問欲購買沙丁魚228藍芽耳機，遂萌生詐欺取財之犯意，以私訊方式與張○○聯繫，佯稱其有該藍芽耳機欲販售，致張○○陷於錯誤，於108年6月25日晚間9時40分許，向鄭堯乾洽購該藍芽耳機，並於同日晚間9時41分許，以網路匯款方式，轉匯3,300元（另匯款手續費15元）至上開郭○○之玉山銀行帳戶內。
㈢嗣鄭堯乾收受上述款項後，卻遲未履行約定出貨，吳○○、張○○始察覺受騙，報警循線查悉上情。
二、案經吳○○、張○○分別訴由高雄市政府警察局鼓山分局、基隆市警察局第四分局後，移由新北市政府警察局土城分局報告及臺灣新北地方檢察署檢察官自動檢舉簽分後，陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第2093號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審卷第217至221頁，本院卷第97至101頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告鄭堯乾於原審及本院審理時均坦承
不諱（見原審卷第222至223頁，本院卷第102至103頁），並經證人即告訴人吳○○、張○○於警詢及證人郭○○於偵訊時證述明確（見108年度偵字第29931卷《下稱偵29931卷》第9至10、
23、48至49、52、65頁，偵4404卷第32至34、107至109頁），復有告訴人吳○○提出之自動櫃員機交易明細、臉書訊息對話紀錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1份（見29931卷第11至17頁）；告訴人張○○提出之網路轉帳交易畫面、臉書訊息對話紀錄、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、基隆市政府警察局第四分局中華路分駐所受理刑事案件報案三聯單及同分局中華路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1份（見偵29931卷第22、24至29頁）；郭○○之玉山銀行帳戶開戶基本資料暨交易明細各1份（見偵29931卷第31至32頁）在卷為憑，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，足以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪及法律適用之說明㈠按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電
視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院106年度台上字第358號、107年度台上字第846號、907號判決意旨參照）。經查：
⑴被告就事實欄一㈠所為，利用電子設備連接不特定多數人隨
時可進入之臉書社群網站，並刊登虛偽不實之販售商品訊息，縱其後仍須個別被害人閱覽該訊息，而與被告聯絡後，始能由被告續行施用詐術而詐取財物，然被告既係利用網路對不特定多數人散布虛偽不實之訊息，揆諸上開說明，自應屬以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。故核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
⑵而被告就事實欄一㈡所為，係見告訴人張○○上網貼文欲購買
上述藍芽耳機，乃私訊告訴人張○○，佯稱有藍芽耳機欲販售，使告訴人張○○陷於錯誤而匯款，因被告未以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人即告訴人張○○私訊發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇，是核被告就事實欄一㈡所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴意旨認被告此部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，容有未洽，然因起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以104年度易字第41
2號判決判處有期徒刑4月確定，於105年11月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，茲依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告於上述前案執行完畢後，仍未能謹慎守法，故意再犯本案罪質相同之詐欺取財罪，顯見其刑罰反應力薄弱，自我控制力及守法意識不佳，且其主觀上具特別惡性，本件亦無因累犯加重而有罪刑不相當或過苛之情形， 爰爰 依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣不另為無罪諭知部分
⑴公訴意旨認被告本件使用郭○○上開玉山銀行帳戶，供告訴
人二人匯入被詐欺之款項，另涉犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪嫌等語。
⑵訊據被告固坦承有使用郭○○上開玉山銀行帳戶，供告訴人
二人匯款之事實，惟堅詞否認有何洗錢之犯行，辯稱：因為當時我沒有帳戶可以使用，才借女友郭○○之帳戶等語。
⑶按洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢
行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」同法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」而所謂特定犯罪，包括刑法第339條之詐欺取財罪，洗錢防制法第3條第2款定有明文。是若行為人需有掩飾或隱匿因自己或他人詐欺所得財物之行為，始成立洗錢罪。
⑷經查：被告與郭○○當時為男女朋友，除被告於偵訊時供明
外（見偵4404卷第第66頁），亦據證人郭○○於偵訊時證述屬實（見偵29931卷第48頁），且被告於103年間因提供其申辦之華南商業銀行斗六分行帳戶之存摺、提款卡，供詐騙集團成員做為人頭帳戶使用，而犯幫助詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院以104年度易字第412號判決判處有期徒刑4月確定，有上述前案紀錄表及該案判決在卷可查（見偵4404卷第24至27頁），當時被告所提供之上開華南銀行帳戶，經被害人報案而被列為警示帳戶，有前揭判決書所載受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構協助受詐騙民眾通知疑似警示帳戶通報單等可證，且被告當時僅有華南銀行帳戶，亦有查詢其金融機構開戶狀態所獲銀行回應明細資料1紙得憑（見原審卷第209頁），是不能排除被告當時係因自己之金融機構帳戶已被列為警示帳戶無法使用，始向其女友郭○○借用帳戶之可能，是被告上開辯解，尚非全屬無稽。被告收取詐欺所得當時，僅係單純借用不知情女友郭○○帳戶，供告訴人二人匯款之用，告訴人二人匯款給何人、匯款金額流向，均可明確查知，是認被告並無任何刻意掩飾、隱匿犯罪所得之意圖，難遽認其主觀上已有洗錢之犯意，自不構成洗錢罪。此外，復查無其他證據足認被告有檢察官所指之洗錢罪嫌，應認被告此部分犯罪不能證明，原應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與上開經本院認定有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈤沒收部分
⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第3項分別定有明文。查被告用以向告訴人二人詐騙財物所使用之不詳電子設備，雖係供被告本件犯罪所用之物，然並未扣案，且無證據證明係屬被告所有或有刑法第38條第3項所指第三人沒收之情形，自無從宣告沒收或追徵價額。⑵按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規
定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。查被告就事實欄一㈠、㈡所示犯行分別向告訴人吳○○、張○○詐得3560元、3300元，為被告各該犯行之犯罪所得，惟被告於原審判決前業已全數返還告訴人二人，有和解書、匯款明細、臺灣彰化地方法院及本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見原審卷第261至265、275至277頁，本院卷第89頁），堪認被告本件之犯罪所得業已合法發還予被害人，自無庸宣告沒收。
四、撤銷改判之說明㈠原審以被告本件事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴告訴人張○○因遭被告詐騙而自其帳戶匯出3315元（見偵299
31卷第27頁），惟匯入郭○○玉山銀行帳戶為3300元（見偵29931卷第33頁），顯見差額15元為匯款手續費，並非被告該次犯行之犯罪所得，然原審將之計入被告該次犯行之犯罪所得，並宣告沒收及追徵價額，已有未洽。
⑵另被告分別向告訴人吳○○、張○○詐得3560元、3300元，為
被告各該犯行之犯罪所得，惟被告於原審判決前業已全數返還告訴人二人，依刑法第38條之1第5項規定，就被告本件犯罪所得之沒收本應扣除，然原審判決並未扣除，且影響被告本件犯罪所得沒收及追徵之價額，已有違誤。
⑶又按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事
項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」刑法第57條定有明文。是被告犯罪後之態度（例如，是否已與告訴人達成和解、賠償告訴人所受損害），即影響量刑之基礎，而應予以合理之差別處遇。查被告於原審判決前業已分別與告訴人吳○○、張○○達成和解，並將犯罪所得返還告訴人二人，原審未及審酌上情，而對被告分別量處有期徒刑1年6月、5月，其罪刑已難謂相當，被告執此上訴請求從輕量刑，為有理由。另檢察官雖以原審判決對被告量刑過輕為由提起上訴，然本院審酌上情，認被告已減少告訴人二人所受之損害，要無科以較原審較重之刑之理，是檢察官就此部分提起上訴，並無理由。
⑷綜上所述，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡審酌被告正值年輕，竟不思以合法途徑獲取財物，利用網際
網路對公眾散布之效力，刊登商品販售消息施詐，誘使告訴人吳○○誤以為真，而交付款項，又見告訴人張○○於網路上詢問商品，即私訊聯繫使用詐術，因而造成告訴人二人受有本件損害，所為自無可取，兼衡被告詐取財物之價值、犯後態度、與告訴人二人達成和解、賠償告訴人二人所受損害、高職畢業之智識程度、之前擔任廚師、未婚、沒有小孩（見本院卷第104頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就附表編號2所示之刑諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第339條之4第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
◎事實欄一㈠得上訴；事實欄一㈡不得上訴如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官吳姁穗中華民國110年8月31日【附表】編號犯罪事實主文1事實欄一㈠所示鄭堯乾以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。2事實欄一㈡所示鄭堯乾犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。【論罪科刑法條】中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。