裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上字第164號民事判決
裁判日期：民國95年07月18日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度上字第164號上訴人乙○○訴訟代理人 賴書貞 律師被上訴人丙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國95年3月22日臺灣南投地方法院第一審判決（94年度訴字第30號），提起上訴，本院於95年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張，上訴人於民國79年4至10月間在位於南投市之順順證券股份有限公司（下稱順順證券公司）買賣股票，在南投市農會開設15968號帳戶以供買賣股票之用，並分別於79年4月13日、4月18日、4月24日、5月1日向 旺旺 投資有限公司籌備處（下稱旺旺投資公司籌備處）各借款新台幣（下同）3,500,000元、5,000,000元、3,000,000元、1,900,000元，並約定於借款日起6個月內清償，利息依日利率萬分之七計算，嗣旺旺投資公司籌備處自其設於南投市農會32061號帳戶，將借款匯入上訴人上開帳戶後，上訴人僅繳息至79年10月12日，尚欠本金4,586,166元。而旺旺投資公司籌備處因業務需要向外調借資金，曾分別向甲○○、 魏碧珠 、戊○、丁○○○各借款1,000,000元、600,000元、1,000,000、1,300,000元，並交付由順順證券公司董事長 張振傳 以個人名義簽發，經被上訴人背書之票據以為擔保。嗣於79年底旺旺投資公司籌備處因經營不善而結束營業後，被上訴人分別向甲○○、魏碧珠、戊○、丁○○○各清償1,000,000元、600,000元、350,000元、1,300,000元，被上訴人依民法第312條規定 取得渠 等對旺旺投資公司籌備處之借款債權共計3,250,000元，然此等債權迄未受償，且旺旺投資公司籌備處怠於行使其對上訴人之借款返還請求權，為此依民法第242條規定代位行使旺旺投資公司籌備處對上訴人之借款返還請求權，爰求為上訴人應給付旺旺投資公司籌備處3,250,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年6月14日）起算法定遲延利息，並由被上訴人代位受領之判決。
二、上訴人則以：上訴人79年間住在台北，股票買賣事宜都是由營業員辦理，印章、存摺也是由營業員 陳英鳳 保管，因不到兩、三個月時間，順順證券公司就突然倒閉，未將相關存摺、印章、股票及買賣股票相關資料交給上訴人，上訴人迄今仍不知道股票買賣內容及帳戶往來情形，則被上訴人主張之借款事實及借款金額4,586,166元是否屬實，誠有疑問；且依刑事卷資料顯示 黃水道 當時有向順順證券公司營業員宣稱針對客戶買賣股票可提出融資墊款服務，但客戶須將存摺、印章交由順順證券公司營業員融資轉帳，而旺旺投資公司籌備處與順順證券公司又設於同一處，旺旺投資公司籌備處承辦人 李舜梆 又代理其妻擔任順順證券公司董事，若真有借貸事實，亦不能逕認上訴人主觀上知悉是向旺旺投資公司籌備處借貸。被上訴人主張其已依序清償甲○○、魏碧珠、戊○、丁○○○1,000,000元、600,000元、350,000元、1,300,000元，但被上訴人對其他債權人清償時，皆以相當低之成數和解，對甲○○、魏碧珠、戊○、丁○○○等四人（下稱甲○○等四人）卻皆為全額清償，復未能提出當時之和解書、本票佐證，被上訴人清償全額甚大，竟未保留清償憑證，被上訴人究竟有無清償實令人懷疑；再依旺旺投資公司籌備處短期借款明細所示，丁○○○借款金額只有記載70萬元，及依被上訴人與戊○之和解書所載，其二人已合意以總金額之百分之四十和解，戊○並免除被上訴人其餘之債務，衡情被上訴人自不可能分別清償丁○○○、戊○130萬元、35萬元。又旺旺投資公司籌備處向金主借款，係交付張振傳所簽發由被上訴人、 錢日茂 、 何基德 、黃水道、李舜梆等人背書之本票，則被上訴人縱有清償甲○○等四人之債務，亦係清償其票據債務；且旺旺投資公司籌備處係由被上訴人、錢日茂、何基德、李舜梆、黃水道等人共同商議籌組，被上訴人為旺旺投資公司籌備處之發起人，因旺旺投資公司未完成設立，旺旺投資公司籌備處被視為合夥，被上訴人自係合夥人，依民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，本應負清償債責任，故被上訴人縱有清償旺旺投資公司籌備處對甲○○等四人之債務，亦係清償自己之合夥債務；被上訴人之母 詹陳 保並有向旺旺投資公司籌備處借款941萬元，而由被上訴人代償旺旺投資公司籌備處對金主之借款債務，以抵償 詹陳保 之債務。則被上訴人若非清楚自己之債務，即是代其母詹陳保清償積欠旺旺投資公司籌備處之債務，被上訴人非為就債之履行有利害關係之第三人，自不得主張民法第312條之代位權，不能取得旺旺投資公司籌備處之債權，而代位旺旺投資公司籌備處向上訴人求償等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：㈠被上訴人曾有違反證券交易法所定「證券商非經主管機關核准，不得收受存款，辦理放款」之行為，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）80年度訴字第816號、本院81年度上易字第4號刑事判決處有期徒刑8月減為有期徒刑4月確定，該刑事判決認定被上訴人與張振傳、何基德、錢日茂、黃水道、 陳錦泉 、李舜梆等人於79年2月間順順證券公司召開董監事聯誼會後，以座談會方式在南投縣南投市○○路○○○巷○○號順順證券公司地下室另行設立旺旺投資公司籌備處，推由李舜梆負責辦理，嗣經多次座談議定以集資方式，融資墊款予順順證券公司客戶買賣股票（即俗稱丙種墊款），客戶則將存摺、印章交由旺旺投資公司籌備處之承辦人李舜梆及會計 熊龍花 辦理融資轉帳。
㈡旺旺投資公司籌備處於79底因經營不善而結束營業，並未成立公司。
㈢上訴人於79年間曾在順順證券公司買賣股票，營業員為陳英鳳。
㈣旺旺投資公司籌備處向金主借款時，是交付張振傳所簽發由被上訴人、錢日茂、何基德、黃水道、李舜梆等人背書之本票。
㈤旺旺投資公司籌備處有在南投市農會設立三二○六一號帳戶，該帳戶有於79年4月13日、4月18日、4月24日、5月1日分別匯款3,500,000元、5,000,000元、3,000,000元、1,900,000元至上訴人名下同農會一五九六八號帳戶。
㈥甲○○、魏碧珠、戊○、丁○○○於79年間有分別匯款1,000,000元、600,000元、1,000,000元、1,300,000元至旺旺投資公司籌備處上開帳戶。
㈦被上訴人之母詹陳保有向旺旺投資公司籌備處借款9,410,000元，而由被上訴人代為清償旺旺投資公司籌備處積欠金主之借款。
四、本件兩造爭執之重點：㈠上訴人有無向旺旺投資公司籌備處借款4,586,166元未還？㈡被上訴人有無清償甲○○1,000,000元、魏碧珠600,000元、
戊○350,000元、丁○○○1,300,000元？㈢被上訴人若有清償前揭債務，究係清償自己之債務，或代其
母詹陳保清償積欠旺旺投資公司籌備處之債務，或代旺旺投資公司籌備處清償？㈣旺旺投資公司籌備處對上訴人之債權，及甲○○等四人對旺
旺投資公司籌備處之債權，請求權之時效是否完成？
五、本院得心證之理由：㈠上訴人有向旺旺投資公司籌備處借款4,586,166元未還？
⒈被上訴人主張上訴人有於79年4月13日、4月18日、4月24日
、5月1日分別向旺旺投資公司籌備處借款3,500,000元、5,000,000元、3,000,000元、1,900,000元，共13,400,000元，由旺旺投資公司籌備處設於南投市農會之帳戶分別匯款至上訴人同農會之帳戶，而上訴人僅於79年4月24日、5月2日、6月9日、8月21日、9月11日、10月12日依序清償3,000000元、1,900,000元、830,000元、1,927,582元、40,101元、1,116,151元，共8,813,834元，尚有4,586,166元未清償。經查旺旺投資公司籌備處南投市農會三二○六一號帳戶確有於79年4月13日、4月18日、4月24日、5月1日各提領3,500,000元、5,000,000元、3,000,000元、1,900,000元，再存入上訴人名下南投市農會一五九六八號帳戶，此有南投市農會94年12月7日投市農信字第94101043號函所附取款憑條及存入憑條在卷可稽（附原審卷第155至158頁），上訴人於原審94年7月6日審理時亦承認其向旺旺投資公司籌備處借了13,400,000元，已經還了8,813,834元，迄今尚欠4,586,166元等情（見原審卷第28頁)，顯見被上訴人上開主張非虛。
⒉上訴人於原審94年12月19日審理時自承其曾於78、79年間在
順順證券公司買賣股票，營業員為陳英鳳等語（見原審卷第177頁），於台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）79年度投偵字第2746號80年2月12日偵查中證稱：「（你有無透過營業員向旺旺公司借錢？）我有請營業員替我借款買賣股票」、「（是你主動找營業員借款）是營業員告訴我說順順公司成立不久，辦理復華融資比較困難，可以私下替我們借款買賣股票」、「（你利息如何付的？）每一萬元日息7元」等語（見該卷第40頁背面、42頁背面）；證人陳英鳳於該案同日偵查中證稱：「（你是否曾經介紹客戶乙○○向旺旺公司融資墊款買賣股票？）是的」「（為何向旺旺公司融資？）我們在開會時總經理黃水道有提到如果客戶要墊款的話可以到旺旺公司找李舜梆辦理融資」等語（見該卷第37頁)；另證人黃水道於同案法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）訊問時證稱：「駐會常董何基德於今年（即79年）3月間指示我向營業員宣布：客戶有需要融資，營業員可向客戶收取存摺、印章，至旺旺投資公司籌備處辦理」（見同卷第5頁）。由上訴人及證人陳英鳳、黃水道前揭所述，可知上訴人於79年間在順順證券公司買賣股票，有透過營業員陳英鳳之介紹，將存摺、印章交由陳英鳳轉向旺旺投資公司籌備處辦理融資，而當時除復華證券公司以外，一般證券公司尚不得從事融資墊款之業務，此乃被上訴人等人會於順順證券公司以外再成立旺旺投資公司籌備處，由旺旺投資公司籌備處專門借款予順順證券公司之客戶買賣股票，順順證券公司不得借款予客戶買賣股票，上訴人之融資買賣股票，其借款之對象即非順順證券公司，陳英鳳既有告知上訴人「順順公司成立不久，辦理復華融資比較困難，可以私下替你們借款買賣股票」等語，上訴人當然知悉陳英鳳並非介紹其向順順證券公司借款，且上訴人將其存摺、印章交由陳英鳳，其目的即應在委由陳英鳳辦理借款買賣股票，上訴人當有授權陳英鳳向旺旺投資公司籌備處借款。此外證人李舜梆於原審94年10月12日審理時證稱：伊任職旺旺投資公司籌備處，辦理融資貸款業務，上訴人曾向旺旺投資公司籌備處借款13,400,000元，約定借款後六個月內清償，然上訴人僅清償8,813,034元，且上訴人係在旺旺投資公司籌備處辦公室與伊接洽借款事宜，上訴人借款係為買賣股票，借款由旺旺投資公司籌備處設在南投市農會帳戶轉入上訴人設在南投市農會帳戶，陳英鳳係順順證券公司營業員，上訴人透過她買賣股票等語（見原審卷第78至80頁）顯然上訴人確有在順順證券公司買賣股票，而透過該證券公司營業員陳英鳳向旺旺投資公司籌備處借款，上訴人否認其主觀上有向旺旺投資公司籌備處借款之意思，要無可接。
⒊客戶在證券公司買賣股票，須在證券公司指定之金融機構
開設專戶進行交割，而順順證券公司指定之客戶辦理買賣股票交割之金融機構為南投市農會，是上訴人在順順證券公司買賣股票即應在南投市農會開設專戶。由上訴人所自承其係將印章、存摺交由陳英鳳保管或辦理融資轉帳，可見上訴人在南投市農會所開設之一五九六八號帳戶，縱非上訴人親自開設，亦係委由陳英鳳辦理。再上訴人名下之南投市農會一五九六八號帳戶，依原審法院向南投市農會所調得之存款印鑑卡及開戶資料，載明該帳戶係由陳英鳳介紹上訴人於79年3月3日所開設，並於79年11月22日註明「本人才可提取」（見原審卷第113頁），所謂「本人才可
提取」，當然依指該帳戶內之款項限於上訴人本人才可提取，上訴人顯有於79年11月22日向南投市農會要求該帳戶內之款項限其本人始可提領，足見上訴人應已知悉其在南投市農會有開設辦理股票交割之專戶，另證人李舜梆於原審94年12月19日審理時證稱：上訴人南投市農會帳戶之印章、存摺由伊保管至79年9月，之後因帳戶內沒錢，乃交還上訴人等語（見原審卷第180頁），則上訴人辯稱其不知在南投市農會有開設帳戶，即與事實不符。上訴人早已知在南投市農會有其名下之帳戶，並無任何異議，益證上訴人之南投市農會一五九六八號帳戶係其所開設。旺旺投資公司籌備處既有自其帳戶轉帳13,400,000元至上訴人上開帳戶，旺旺投資公司籌備處自有交付借款予上訴人，上訴人否認有向旺旺投資公司籌備處借款，亦無可採。
⒋旺旺投資公司籌備處有借款13,400,000予上訴人，則被上訴人主張上訴人尚積欠4,586,166元未清償，自堪採信。
上訴人抗辯被上訴人未提出上訴人股票買賣明細，無法證明該款項確實是用於上訴人股票買賣之用，以及上訴人股票被順順證券公司賣出後，賣得款項抵充融資金額後是否不足。但上訴人所辯係旺旺投資公司籌備處交付借款後，上訴人如何使用該款項，及上訴人所尚未清償旺旺投資公司籌備處之債務金額之問題，自不能命被上訴人負舉證之責，本件上訴人無法證明其有清償旺旺投資公司籌備處之債務，上訴人所積欠旺旺投資公司籌備處之債務金額即應以被上訴人之主張為準。
㈡被上訴人有無清償甲○○1,000,000元、、魏碧珠600,000元
、戊○350,000元、丁○○○1,300,000元？⒈被上訴人主張其有清償甲○○1,000,000元、、魏碧珠600
,000元、戊○350,000元、丁○○○1,300,000元，固據提出甲○○等四人所出具之清償證明書，並經甲○○等四人證述屬實。惟被上訴人主張其清償甲○○等四人之債務係在79年至83年間，而清償證明書卻是甲○○等四人於94年5月30日或5月31日所出具（見原審卷第17至20頁），甲○○等四人於94年5月30日或5月31日出具清償證明書予被上訴人之後，被上訴人隨即於94年6月7日向原審法院提起本件訴訟，可見甲○○等四人之出具清償證明書予被上訴人，實係為方便被上訴人提起本件訴訟向上訴人求償之用；至甲○○等四人雖證稱被上訴人有清償甲○○1,000,000元、魏碧珠600,000元、戊○350,000元、丁○○○1,300,000元云云，但甲○○、魏碧珠、戊○、丁○○○分別係被上訴人之姐夫、朋友、妻妹、妻子，與被上訴人關係密切，被上訴人若係因甲○○等四人不願繳納裁判費以自己名義訴訟，而由被上訴人代甲○○等四人訴訟再分配獲得勝訴所求償之金額，被上訴人與甲○○等四人之利害關係即一致，甲○○等四人附和被上訴人自為當然，是被上訴人無法提出其清償甲○○等四人債務之金錢交付證明，及甲○○等四人於受領被上訴人還款當時所出具之清償證明，被上訴人主張其有清償甲○○等四人之債務即有可疑。
⒉依旺旺投資公司籌備處短期借款明細所示（附本院81年度
上易字第4號刑事卷第122頁、本院80年度重上字第46號民事卷第204頁），旺旺投資公司籌備處積欠甲○○、丁○○○之債務分別為500,000元及700,000元，並非被上訴人所主張之1,000,000元及1,300,000元，甲○○、丁○○○雖有匯款1,000,000元及1,300,000元至旺旺投資公司籌備處設於南投市農會之帳戶，但超過500,000元及700,000元部分之款項，甲○○及丁○○○或係欲加入旺旺投資公司為股東，或旺旺投資公司籌備處已經清償，均有可能依（台中地院80年度訴字第273號判決書所載，旺旺投資公司籌備處已分別償還 顏世昌 1,500,000元、 藍有邦 100,000元、 陳照琳 1,200,000元、 許美雲 300,000元、 蔡振隆 100,000元、 周瑞坤 200,000元、 陳詹秋菊 500,000元、 阮朝慶 1,000,000元、 詹光義 500,000元、 張振宮 2,000,000元、張玉珠400,000元），被上訴人豈有在未經查證之下，即清償甲○○1,000,000元、丁○○○1,300,000元之可能？又被上訴人就戊○借給旺旺投資公司籌備處之1,000,0000元，於81年6月30日與戊○達成和解，由被上訴人清償400,000元，戊○免除被上訴人其餘債務，此有和解書在卷可稽（附原審卷第100頁），戊○既已免除被上訴人之債務，除該400,000元之外，被上訴人豈有可能再清償戊○350,000元（被上訴人所清償之400,000元列入代償其母詹陳保債務之範圍），被上訴人雖主張係因戊○向其他背書人求償，其他背書人要其負責，其乃再還350,000元云云，但戊○已分別自被上訴人、何基德獲償400,000元、250,000元，所剩350,000元戊○乃向其他背書人求償，被上訴人既已與戊○達成和解，被上訴人即不致在其他背書人不願分擔清償金額之情況下，再支付戊○350,000元，且戊○於原審94年10月19日審理時就被上訴人何以會分兩次清償400,000元及350,000元，係證稱因被上訴人無足夠金錢一次清償所致（見原審卷第189頁），亦與被上訴人前揭所述不符。另魏碧珠借給旺旺投資公司籌備處之600,000元，係分別於79年4月21日、5月12日各匯款300,000元至旺旺投資公司籌備處南投市農會帳戶，故旺旺投資公司籌備處應係交付79年4月21日、5月12日面額各300,000元之本票予魏碧珠，魏碧珠僅就79年4月21日面額300,000元之借款於80年2月間對順順證券公司提起80年度訴字第273號返還借款之訴訟，魏碧珠指稱被上訴人於79年間已先清償伊
300,000元，伊乃就其餘未受償之300,000元提起訴訟云云（見本院卷第59頁背面）。然魏碧珠僅係被上訴人介紹借款予旺旺投資公司籌備處之朋友，相較被上訴人所介紹借款予旺旺投資公司籌備處之 廖學群 、戊○、詹光義分別為被上訴人之妻弟、妻妹、胞弟（見原審卷第189.270.275頁），魏碧珠與被上訴人之關係自不如廖學群、戊○、詹光義密切，但被上訴人就廖學群、戊○、詹光義債務之清償時間，依卷附之和解書所示分別為81年6月20日、81年6月20日、80年7月10日（見原審卷第99.100.103頁），被上訴人竟先於廖學群、戊○、詹光義清償魏碧珠之債務，且未如同廖學群、戊○、詹光義有免除被上訴人部分債務，魏碧珠所述即有違常情。
⒊被上訴人因其母詹陳保有向旺旺投資公司籌備處借款9,4
10,000元，代其母詹陳保清償旺旺投資公司籌備處積欠金主 林明旺 、 簡再或 、 簡世杰 、藍有邦、廖學群、戊○、 許碧珠 、 廖石德 、詹光義、 陳詹秋蘭 、 張水木 、張振宮等人之債務共9,415,000元，除林明旺係以坐落南投市○○段○○○○號土地抵債3,000,000元外，其餘金主均有免除被上訴人部分之債務，其中簡再或3,000,000元清償450,000元，簡世杰5,500,000元清償825,000元，藍有邦1,900,000元清償760,000元，廖學群1,800,000元清償720,000元，許碧珠1,000,000元清償200,000元，廖石德700,000元清償140,000元，詹光義2,500,000元清償1,360,000元，陳詹秋蘭500,000元清償300,000元，張水木1,200,000元清償960，000元，張振宮1,000,000元清償300,000元，此有被上訴人所提出之和解書在卷可憑（附原審卷第94至106頁)，惟被上訴人對甲○○等四人之債務，卻主張本金全額清償，顯與被上訴人清償其他金主之債務不同。被上訴人就此主張其償還其他金主9,415,000元，那時候保證人（即被上訴人等本票背書人）還沒有商量如何償還，金主要我們還，我們就還。後來保證人才商量，我介紹的及我的親戚部分由我負責償還，其他保證人負責其他人的部分云云。然甲○○、魏碧珠主張被上訴人清償之時間係在79年間，較被上訴人代其母詹陳保清償旺旺投資公司籌備處其他金主之時間為早，另被上訴人所清償張振宮300,000元係在87年間，則在被上訴人主張清償甲○○等四人債務之後，即非被上訴人所述其先清償其他金主債務，之後始與其他背書人達成協議，由其全額負擔甲○○等四人之債務，其他背書人負責其餘金主之債務；又為被上訴人所介紹或有親戚關係之金主亦非僅甲○○等四人，其中金主廖學群、詹光義均與被上訴人有親戚關係，另金主許碧珠、張水木則係經由被上訴人介紹借款予旺旺投資公司籌備處，業據廖學群、詹光義、許碧珠、張水木分別 陳明 在卷（見原審卷第270.272.275.276頁)，被上訴人即無僅對甲○○等四人全額清償債務之理。再旺旺投資公司籌備處向金主借款係交付張振傳所簽發，由被上訴人、錢日茂、何基德、黃水道、李舜梆等人背書之本票，被上訴人與張振傳、錢日茂、何基德、黃水道、李舜梆等人就本票之金額應負連帶清償之責任，被上訴人面對金主之求償，理應先與張振傳、錢日茂、何基德、黃水道、李舜梆商議債務如何分配清償之問題，在未與張振傳、錢日茂、何基德、黃水道、李舜梆取得共議之前，即不致會任意清償金主借給旺旺投資公司籌備處之債務，顯見被上訴人上開主張並不可採。
⒋被上訴人主張其有代詹陳保清償林明旺、簡再或、簡世杰
、藍有邦、廖學群、戊○、許碧珠、廖石德、詹光義、陳詹秋蘭、張水木、張振宮等人之債務共9,415,000元，業據提出 與渠 等所簽立之和解書或承諾書十二份為證，該和解書或承諾書均係林明旺、簡再或、簡世杰、藍有邦、廖學群、戊○、許碧珠、廖石德、詹光義、陳詹秋蘭、張水木、張振宮達成和解當時所簽立，被上訴人對林明旺、簡再或、簡世杰、藍有邦、廖學群、戊○、許碧珠、廖石德、詹光義、陳詹秋蘭、張水木、張振宮之清償，能保留清償證明，但對甲○○等四人之清償卻未留任何證明，被上訴人雖稱其已將對甲○○等四人之清償證明遺失，惟被上訴人若有清償甲○○等四人之債務，理應將甲○○等四人之清償證明與林明旺等人所出具之和解書或承諾書放在一起，斷無僅遺失甲○○等四人清償證明之理，且被上訴人主張先後兩次清償戊○400,000元及350,000元，被上訴人更無僅保存戊○受領400,000元所出具之和解書之可能。
⒌被上訴人主張其有清償甲○○1,000,000元、魏碧珠600,0
00元、戊○350,000元、丁○○○1,300,000元，所提出之證據尚無法證明，且被上訴人之主張有諸多疑點，其主張自難採信。
㈢被上訴人若有清償前揭債務，究係清償自己之債務，或代其
母詹陳保清償積欠旺旺投資公司籌備處之債務，或代旺旺投資公司籌備處清償？⒈被上訴人係在清償自己之合夥債務：
⑴按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契
約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第667條第1項、第668條、第681條分別定有明文。復按公司未經核准登記，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任；合夥團體非至解散清算完結，不能謂已經消滅，清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項（最高法院19年上字第1403號、18年上字第2536號判例參照）。查旺旺投資公司籌備處固未辦理公司設立登記，然依上開判例意旨，仍應視為由出資人所組成之合夥團體，且因其停止營業後迄未辦理清算，是該合夥團體尚未消滅，其借款債權屬全體合夥人公同共有，其借款債務應由全體合夥人依上開規定負償還責任（本院80年度重上字第46號確定判決亦認定旺旺投資公司籌備處為合夥團體）。
⑵被上訴人於79年12月6日南投調查站訊問時供稱：「本
（79）年2月間，順順公司代理常務董事錢日茂、何基德、代理董事李舜梆、總經理黃水道及我本人共同商議籌組旺旺投資公司籌備處，共同集資為順順公司炒作股票，此事決定後，利用順順公司董監事會議結束後，由董事長張振傳提出討論，經董監事同意，每個董監事籌募資金10,000,000元，目標共二億元。俟股市行情滑落，原本籌募作為股票買賣之資金，移作為順順公司客戶融資墊款之用。」（見台中地檢署79年度投偵字第2849號卷第5頁），證人張振傳、何基德於79年12月7日南投調查站訊問時分別證稱：「本（79）年2月間，順順公司代理常董錢日茂、何基德、代理董事李舜梆、總經理黃水道、副總經理丙○○等人共同商議籌組旺旺投資公司籌備處，共同為順順公司提供資金炒作股票，籌募資金總額我不清楚，二、三月間公司召開董監事會議，會議結束時順順公司總經理黃水道、副總經理丙○○、何基德等人提出籌組旺旺投資公司議案。」、「本（79）年2月間，順順公司代理常務董事錢日茂、代理董事李舜梆、總經理黃水道、副總經理丙○○及我等人曾共同商議另籌組旺旺投資公司籌備處，共同集資買賣股票，此事決定後，利用順順公司董監事會議結束後，由董事長張振傳提出討論並經董監事全體同意，由每個董監事籌募資金10,000,000元，目標是二億元；但自從股市持續滑落之後，該等原本買賣股票的資金未及投入股市，為紓解順順公司客戶套牢的困境，不得已才將資金移供順順公司客戶融資墊款之用。」（見台中地檢署79年度投偵字第2850號第12.19頁），另證人李舜梆、黃水道於台中地檢署79年度投偵字第2746號80年2月12日偵查中均指稱：「旺旺投資公司籌備處是順順證券公司董監事於79年2月初，在董監事聯席會結束後另外召開座談會決定的等語（見該卷第32.33頁），並經台中地院80年度訴字第816號、本院81年度上易字第4號刑事判決認定被上訴人與張振傳、何基德、錢日茂、黃水道、陳錦泉、李舜梆等人於79年2月間順順證券公司召開董監事聯誼會後，以座談會方式決議在南投縣南投市○○路○○○巷○○號順順證券公司地下室另行設立旺旺投資公司籌備處，推由李舜梆負責辦理，嗣經多次座談議定以集資方式，融資墊款予順順證券公司客戶買賣股票等情，顯然旺旺投資公司籌備處係被上訴人與張振傳、何基德、錢日茂、黃水道、李舜梆等人發起設立。
⑶被上訴人雖稱：旺旺投資公司成立係由順順證券公司董
事會決議通過云云，惟依附於本院80年度重上字第46號卷內之順順證券公司董監事聯席會會議紀錄及股東座談會紀錄均無順順證券公司要另行設立旺旺投資公司決議之記載，本院80年度重上字第46號確定判決亦認定旺旺投資公司之成立係參與者個人之合同行為，其決議即非順順證券公司之決議。被上訴人上開所述應無足取，其據予否認有參與旺旺投資公司籌備處之發起設立，亦無理由。
⑷被上訴人參與旺旺投資公司之發起設立，被上訴人乃會
在旺旺投資公司籌備處對外借款所交付之本票上背書，對旺旺投資公司籌備處借款之清償負責，並介紹親友甲○○、魏碧珠、戊○、丁○○○、廖學群、詹光義、許碧珠、張水木等人借款予旺旺投資公司籌備處，被上訴人既有為旺旺投資公司籌備處募集資金，自應認被上訴人為旺旺投資公司籌備處之出資人，即為旺旺投資公司籌備處合夥團體之合夥人。被上訴人雖未以現金出資旺旺投資公司籌備處，但出資並不以現金為限，旺旺投資公司籌備處之設立係由被上訴人等人對外募集資金供其融資墊款予順順證券公司之客戶買賣股票，以賺取利息，旺旺投資公司籌備處即係以被上訴人等人對外募集資金之成果為各合夥人之出資，自不能以被上訴人未現金出資而否定其係旺旺投資公司籌備處之出資人。
⑸被上訴人為旺旺投資公司籌備處之合夥人，對於旺旺投
資公司籌備處之財產不足清償合夥之債務自應負責。甲○○等四人借款予旺旺投資公司籌備處，旺旺投資公司籌備處並無財產可以清償甲○○等四人之債務，被上訴人即應對甲○○等四人之債務負清償之責，則縱被上訴人曾清償甲○○等四人之債務，亦係清償自己之合夥債務。
⒉被上訴人係在清償自己之票據債務：旺旺投資公司籌備處
於向甲○○等四人借款有交付張振傳簽發經被上訴人背書之本票，此為被上訴人所承認，被上訴人自應對甲○○等四人所執有之本票負票據責任，即有清償票款之義務，被上訴人於本院95年7月4日審理時承認其係因在交付甲○○等四人之本票上背書，乃清償甲○○等四人之債務等語（見本院卷第96頁背面），可見被上訴人縱有清償甲○○等四人之債務，亦係在清償自己之票據債務。
⒊被上訴人係代其母詹陳保清償積欠旺旺投資公司籌備處之
債務：被上訴人之母詹陳保有向旺旺投資公司籌備處借款9,410,000元，被上訴人同意代償詹陳保積欠旺旺投資公司籌備處之債務，而以清償旺旺投資公司籌備處對金主之借款債務抵償詹陳保之債務。被上訴人雖主張其已清償旺旺投資公司籌備處對林明旺、簡再或、簡世杰、藍有邦、廖學群、戊○、許碧珠、廖石德、詹光義、陳詹秋蘭、張水木、張振宮等人之債務共9,415,000元，其母詹陳保之9,410,000元債務應已清償完畢云云，但詹陳保向旺旺投資公司籌備處借款，尚應支付每萬元以七元計算之日息，而詹陳保向旺旺投資公司所借之9,410,000元僅繳納利息至79年6月，此為被上訴人於本院95年7月4日審理時所承認（自本院卷第96頁背面），該以每萬元日息七元計算之利息，已超過法定最高利率年息百分之二十之限制，則以年息百分之二十計算，被上訴人應代償每月156,833元之利息，被上訴人代償詹陳保之債務自非僅給付9,415,00元，即已清償完畢，是被上訴人即使有清償甲○○等人之債務，仍應係在代償其母詹陳保積欠旺旺投資公司籌備處之債務。此正與證人李舜梆於原審94年10月12日審理時所證「（被上訴人到底是幫其母清償債務還是幫旺旺公司還錢？）是要幫她母親還錢。被上訴人向金主還錢，是為了清償他母親欠旺旺公司的錢，被上訴人母親欠旺旺公司9,410,000元，後來被上訴人向旺旺的金主還錢，用來幫他母親還旺旺公司的錢，有包括法官剛才提示四張清償證明書所載的金主（即甲○○等四人）。」（見原審卷第81頁）。
⒋本件縱依被上訴人之主張，被上訴人有清償旺旺投資公司
籌備處積欠甲○○等四人之債務3,250,000元，亦係被上訴人清償自己之合夥債務或票據債務，或清償其母詹陳保之債務，被上訴人即非就債之履行有利害關係之第三人，並無民法第312條規定之適用，被上訴人即無因清償甲○○等四人之債務而取得甲○○等四人對旺旺投資公司籌備處之債權，被上訴人主張其得代位旺旺投資公司籌備處請求上訴人給付3,250,000元，應屬無據。
㈣旺旺投資公司籌備處對上訴人之債權，及甲○○等四人對旺
旺投資公司籌備處之債權，請求權之時效是否完成？此部分兩造之爭執並不影響判決之結果，故不予論斷。
六、綜上所述，被上訴人訴請上訴人給付旺旺投資公司籌備處3,250,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年6月14日）起算之法定遲延利息，尚有未合，不能准許。原審未予詳察，遽為被上訴人之勝訴判決，命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文中華民國95年7月18日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官吳麗慧中華民國95年7月24日
Ｂ