裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第538號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第538號上訴人即被告 呂睿元 選任辯護人 吳春生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
5年度訴字第18號，中華民國106年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署104年度偵字第374號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂睿元犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣 陳韋 尚於民國（下同）102年6月30日1時許，以社群網站「臉書」（Facebook）通訊軟體與 許育銘 取得聯絡，並相約至澎湖縣○○市○○路○○號「藍語生活網」網路咖啡店碰面，兩人碰面後 陳韋尚 即向許育銘表示欲購買新臺幣（下同）2,000元安非他命施用之意思，許育銘即基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意（許育銘部分，已經原審判決幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑6月確定在案），向陳韋尚稱：自己身上並無安非他命，是我朋友在賣，可以幫你問看看等語，並撥打行動電話聯絡呂睿元至上開網路咖啡店碰面，欲幫助陳韋尚向呂睿元購買第二級毒品甲基安非他命以供陳韋尚施用。呂睿元於上開許育銘與其聯絡後約30分鐘後，駕駛不詳車號自用小客車至「藍語生活網」網路咖啡店前與許育銘碰面，旋與許育銘交談得知陳韋尚要購買2,000元之第二級毒品甲基安非他命後，呂睿元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，要許育銘先去與陳韋尚聊天等候，而於此際裝好重量不詳甲基安非他命1包後，再請許育銘回到上開網路咖啡店前完成毒品買賣交易，而以此方式，於102年6月30日2時許，販賣並先交付該包2,000元之甲基安非他命與許育銘，再由許育銘轉交予陳韋尚，惟當場暫未收取販賣毒品之款項2,000元。許育銘取得該包甲基安非他命後，隨即進入上開網路咖啡店內，將該包甲基安非他命交付與陳韋尚，陳韋尚隨即持該包甲基安非他命至其祖母家施用完畢。嗣因呂睿元向許育銘催討上開購毒款項，許育銘遂於同日晚間某時，在澎湖縣馬公市○○路○○○號「安一大飯店」前之小巷內將2,000元交與呂睿元，惟陳韋尚迄今尚未償還該筆欠款與許育銘。嗣經警據報循線查獲上情。
二、案經澎湖縣政府警察局望安分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人許育銘、陳韋尚、 洪聖堯 於警詢之陳述，及證人許育銘、陳韋尚於檢察事務官詢問之陳述，均有證據能力：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依該條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否較有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院100年度台上字第1296號、101年度台上字第2628號、第3015號判決意旨可資參照）。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡上訴人即被告（下稱被告）呂睿元之辯護人雖主張證人許育
銘、陳韋尚、洪聖堯等人於警詢之陳述，及證人許育銘、陳韋尚等人於檢察事務官詢問之陳述，均無證據能力云云，查證人許育銘於警詢及檢察事務官詢問時，就有無於事實欄所載時地幫助陳韋尚向被告呂睿元購買2,000元之甲基安非他命等事實，均坦承不諱，惟嗣後於原審接受詰問時已翻異前詞，全盤否認，而有前後陳述不一致之情形；證人陳韋尚、洪聖堯就有關事實欄所載時、地，許育銘向被告呂睿元拿取價值2,000元之甲基安非他命交給陳韋尚，而陳韋尚並未當場交付該購毒之2,000元乙節，及陳韋尚與洪聖堯間就上開陳韋尚請許育銘向被告呂睿元購買甲基安非他命等相關事實之通訊監察譯文內容，於警詢或檢察事務官詢問時之陳述較完整、具體且明確，而於原審及本院審理接受詰問時，就上開事項之陳述，或陳稱已忘記；陳韋尚則翻異前供表示許育銘交付之毒品未告知係被告出售的；或陳述較簡單而不詳確等情（原審卷第75頁反面；本院卷第73-76頁），而與其等於警詢或檢察事務官詢問時之陳述，或完全不符，或有未盡相符之處。本院審酌證人許育銘、陳韋尚、洪聖堯於警詢之陳述，及證人許育銘、陳韋尚於檢察事務官詢問之陳述，均距被告呂睿元被訴販賣毒品與陳韋尚之時間，或陳韋尚與洪聖堯通話之時間，較為接近，上開各證人對事發經過之記憶，顯較清晰及明確，所為陳述應較接近事實。又距案發尚非已甚長久，或被告已全面受傳訊、偵查及被強制處分，上開各證人於此種情況下，接受詢問調查，應較不會去考量各種利害關係，與權衡陳述內容對被告或他人之影響與後果，故其等於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，亦應較能貼近真實；況其等於警詢及檢察事務官詢問時，並未如原審或本院審理中有被告及辯護人在場，所可能形成之心理壓力，而較可自由及穩定陳述；參諸上開證人許育銘、陳韋尚嗣後於檢察官偵訊時，以證人身分具結後，均肯定回答檢察官之訊問而答稱渠等於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述均無虛偽不實等語（偵卷第31-32頁），並有證人結文附於偵查卷可稽（偵卷第33-34頁），而證人洪聖堯於原審接受詰問時，亦證稱伊在警詢之回答是實在的等語（原審卷第258-263頁），且上開證人於檢察官偵訊及原審詰問時，均未曾表示其等於警詢或檢察事務官詢問時，有被強暴、脅迫、利誘或其他不法逼供而無法自由陳述之情事。綜合上揭各證人於警詢及檢察事務官詢問時之外部情狀，應可認其等於警詢及檢察事務官詢問所為之陳述，具有較可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明本案被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳韋尚之犯罪事實的存否所必要，從而，本院認為上開證人許育銘、陳韋尚、洪聖堯等人於警詢之陳述，及證人許育銘、陳韋尚等人於檢察事務官詢問之陳述，符合上開刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定之情形，均應認有證據能力。
二、證人陳韋尚於檢察官偵訊中之陳述，有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列上開刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
㈡本案證人陳韋尚經檢察官以證人身分，先告以證人應據實作
證之義務與虛偽陳述所犯偽證罪之處罰，再命其具結後，始加予訊問，而為陳述，以上有證人結文附於偵查卷可佐（偵卷第34頁），顯見證人陳韋尚於檢察官偵訊時所為之陳述，已有以證人身分命具結，以偽證罪之刑罰擔保其證述之真實性，且嗣後亦於本院審理中到庭以證人身分接受被告及其辯護人之詰問（見本院卷第73-76頁），已充分保障被告之詰問權，而證人陳韋尚於本院審理中接受詰問時，更未曾表示其於偵訊中有受檢察官不法取供之情事，此外，被告之辯護人亦未舉證證明證人陳韋尚於偵查中向檢察官所為陳述，有何不可信之情況，依首揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應認證人陳韋尚於檢察官偵訊中之陳述，有證據能力，被告及其辯護人爭執證人陳韋尚於檢察官偵訊中之陳述，無證據能力云云，洵非可採。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決除上開已論述有證據能力之傳聞證據外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第108頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告呂睿元固供承有事實欄所載時、地，與許育銘碰面
之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命與陳韋尚之犯行，其辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：
⒈本件從警詢筆錄可知，原先係針對陳韋尚販賣毒品的部分監
聽，而在警詢中傳訊陳韋尚，並提示陳韋尚102年6月30日凌晨2點23及2點36與洪聖堯的通聯紀錄，並讓陳韋尚表示意見，當時陳韋尚就該二通之通話紀錄，雖係稱有拿到毒品，然陳韋尚所稱之內容與伊和洪聖堯間之通聯譯文「沒有啊，他說不給『差（欠款）』」，且表露沒錢的意思顯不一致，且本件原先既係陳韋尚涉及販賣毒品罪嫌，是否有推諉卸責之可能，亦顯非無疑，是以雖陳韋尚在後來警詢中再陳稱他有從許育銘那邊拿到2000元的毒品，其陳述實非可信。
⒉又許育銘雖然一再坦承有交付2000元毒品給陳韋尚，但是許
育銘於原審作證時，亦表示他是當天6點到8點在藍語生活網，而非本件的凌晨2點多。且從陳韋尚在系爭6月30日凌晨2點23分與洪聖堯之通聯譯文，洪聖堯問：「你人呢，我在藍語」，陳韋尚答稱：「我走了，他不給差」，是從上開對話， 陳韋尚顯 已離開藍語生活館，依此，顯與原審認定陳韋尚係一直留在藍語生活館內，而許育銘取得毒品後，係回到藍語生活館將毒品交給陳韋尚之事實矛盾，且呂睿元依原審之認定，既係在館外與許育銘完成毒品之交付，何以當時在館內的洪聖堯又說他是聽呂睿元講說許育銘跟他拿了2000元的毒品，就有顯然的矛盾，因為洪聖堯並未在毒品交易之現場，怎麼會聽呂睿元跟他說，而且本件的交易地點，如果是在藍語生活網咖，許育銘與陳韋尚係在館內完成毒品轉讓，洪聖堯當時亦在館內，卻反而不知情，亦有違常理。
⒊本件檢察官起訴犯罪事實是102年6月30日，而相關證人的
筆錄，除陳韋尚有一次係在103年4月10日製作外，其餘都是在104年5月間進行，均與事發當時相隔至少一年，甚或兩年以上，證人等所述難免均是憑記憶，而用上開證人模糊的記憶來認定被告的犯行，是否已達到積極證明的程度，顯有疑問。此外，許育銘在偵查程序中，雖然對呂睿元做出不利之陳述，但從104年8月26日的訊問筆錄觀之，許育銘就犯罪事實之陳述並不具體，而檢察事務官所為的訊問沒有證據能力，檢察官雖在訊問時有命許育銘具結，但此部分為包裹式訊問，依照99年台上4875判決要旨，也沒有證據能力，更何況，在原審準備程序時，許育銘亦供稱毒品不是呂睿元給他的，跟誰要的我忘了等語，因為事隔三年半多，許育銘的供述應不違背常情，因此就本案的全體證據來講，尚不能證明被告呂睿元確有檢察官起訴之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等語。
㈡經查：
⒈被告呂睿元確有於事實欄所載時、地，因許育銘幫忙陳韋尚
購買2000元之甲基安非他命，而販賣2000元之甲基安非他命予陳韋尚，並先將毒品交給許育銘，再由許育銘轉交給陳韋尚施用等事實，已據證人陳韋尚先於103年4月10日警詢時證稱：伊於102年6月30日凌晨2時36分前幾分鐘，與許育銘、呂睿元於馬公市○○路藍語網路咖啡店，伊向許育銘表示要購買2,000元之甲基安非他命，許育銘即向呂睿元拿了2,000元之甲基安非他命給伊等語（見警卷第15頁背面）；再於104年5月23日於警詢時證稱：伊於102年6月30日凌晨1時許，以自己臉書帳號與許育銘臉書帳號聯繫在馬公市○○路藍語網路咖啡店碰面，許育銘到場後，伊直接跟許育銘表示要購買2,000元之甲基安非他命，但要等白天後才有錢支付購毒價款，許育銘打完一通電話後，就跟伊說有打電話給呂睿元，要等呂睿元來才有毒品，約過30分鐘後，呂睿元到現場，許育銘就到1樓與呂睿元碰面，許育銘與呂睿元攀談，提到伊要先欠購買甲基安非他命之款項，沒多久後呂睿元也走了，許育銘即直接交付伊價值2,000元之甲基安非他命，伊就持之至祖母家施用等語（見警卷第11頁至第12頁）；又於104年8月26日於檢察事務官詢問時證稱：伊於10
2年6月30日遇到許育銘，問許育銘可否幫伊詢問哪裡可以買到甲基安非他命，伊看到許育銘與呂睿元在藍語網路咖啡店門口交談後，等了約1個小時後，許育銘即拿甲基安非他命給伊，伊尚未支付購毒款項；據伊所知，許育銘並沒有賺伊錢，許育銘迄今亦尚未向伊要2,000元之購毒款等語（見偵卷第24頁至第25頁）；嗣於本院審理中以證人身分接受詰問時更明確證稱：「（問：在場被告呂睿元是否認識？）因為許育銘才認識他的。（問：怎麼因為許育銘認識他的？）因為我要跟許育銘購買毒品。（問：你要跟許育銘購買毒品，跟被告有什麼關係？）被告呂睿元載許育銘來的。（問：你是說102年6月30日凌晨1點的時候，在藍語網咖這個事情嗎？）是。（問：你那次有拿到毒品嗎？）有。（問：誰交給你的？）許育銘。（問：多少錢？）2000元。（問：你在警察局說毒品的錢還沒有給許育銘？）是。（問：你從藍語網咖二樓下來一樓的時候，有無看到被告？）有。（問：你有看到他開車？）有。（問：你從藍語網咖二樓下來，看到被告在外面？）對。」等語（本院卷第73-76頁）。而證人陳韋尚有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，曾經法院裁定令入勒戒處所，施以觀察勒戒處分，執行完畢；且亦曾因施用第二級毒品甲基安非他命之行為，而經法院判處徒刑確定，入監服刑在案，以上有台灣高等法院證人陳韋尚前案紀錄表附卷可稽，足見證人陳韋尚上開證述伊係為供自己施用，而透過許育銘向被告購買如事實欄所載之第二級毒品甲基安非他命，且拿到毒品後，即持往祖母家施用等語，與其有施用第二級毒品之紀錄相符，應堪採信。
⒉證人陳韋尚上開歷次之陳述內容，核與證人許育銘於警詢時
證稱：102年6月30日當天，一開始陳韋尚以為伊有毒品甲基安非他命，當陳韋尚向伊表明要購買甲基安非他命時，伊才跟陳韋尚表示自己沒有甲基安非他命，但有認識朋友在賣，可以幫忙問看看，接著伊打電話給呂睿元，與其相約在藍語網路咖啡店見面，呂睿元開車前來，伊將頭探進車內與呂睿元表明陳韋尚要購買甲基安非他命2,000元，呂睿元要伊去與陳韋尚聊天，應該是不願意讓伊看到毒品藏放何處或是當場分裝的過程，沒多久呂睿元就叫伊去拿以夾鏈袋分裝好的甲基安非他命，並要向伊討要購毒款項，伊告知陳韋尚家裡那麼有錢，應該不會有差錯，呂睿元即交付該甲基安非他命並表明反正到時候就是要找伊拿購毒的款項後，就離開現場，伊取得該甲基安非他命後就拿給陳韋尚，陪同陳韋尚一起至陳韋尚祖母家中拿購毒所需的錢，陳韋尚到達後才跟伊表示購毒的款項要先欠著，嗣當日呂睿元有向伊催討上開購毒款項，伊就與呂睿元約在馬公市「安一山莊」飯店前的小巷內將購毒款項2,000元交付與呂睿元等語（見警卷第7頁至第8頁）；及於檢察事務官詢問時證稱：伊102年6月30日有幫助陳韋尚向呂睿元買了2,000元的甲基安非他命，呂睿元該次拿給伊的甲基安非他命，伊是原封不動拿給陳韋尚等語（見偵卷第30頁），大致相符。按證人陳韋尚、許育銘與被告呂睿元間，既無特殊恩怨嫌隙（已據渠等於警詢 陳明 ），已難認渠等有報復及誣陷被告之動機與可能，況證人陳韋尚、許育銘等人於接受檢察官偵訊時，均以證人身分具結後，證稱渠等於警詢及檢察事務官詢問時之證述，均係真實而無虛偽陳述，衡情證人陳韋尚、許育銘亦應不至於有甘冒受偽證罪制裁之危險，而故意構陷被告有販賣毒品予陳韋尚之情事。再參諸被告於警詢時亦已陳稱：伊當天到場與許育銘碰面後，許育銘告知陳韋尚要向伊購買2,000元之甲基安非他命毒品，但錢要先欠著等語（警卷第2-4頁）；復於原審準備程序中供稱：當天許育銘有打電話找伊過去，伊過去與許育銘碰面後，許育銘問伊有無甲基安非他命等語（見原審卷第65頁）， 益徵 證人陳韋尚上揭證稱伊在事實欄所載時地，向許育銘表示要購買甲基安非他命，許育銘打電話聯絡朋友後，被告即開車到藍語網路咖啡店與許育銘碰面等語，及證人許育銘上開證述係陳韋尚向伊表明要購買甲基安非他命，伊因沒有甲基安非他命，但有認識朋友在賣，而幫忙打電話給被告呂睿元，與其相約在藍語網路咖啡店見面，旋被告呂睿元即開車前來與伊見面等語，與事實相符，堪以認定。
⒊次查，證人陳韋尚於事實欄所載時地，經由許育銘幫忙向被
告購得2000元之甲基安非他命後，因證人洪聖堯得悉上情，欲向陳韋尚索討一些甲基安非他命施用，而打電話給陳韋尚，雙方談及透過許育銘向被告購買2000元毒品之內容等事實，已據證人陳韋尚於警、偵訊及證人洪聖堯於警詢、原審證述綦詳（警卷第10-12、21-22頁、偵卷第29-31頁、原審卷第258-263頁），並有證人陳韋尚持有之門號0000000000號手機與證人洪聖堯間之通訊監察譯文附卷可佐（警卷第19-20頁）。依上開陳韋尚與洪聖堯間之通訊監察譯文所載，於102年6月30日2時23分許及同日2時36分許，陳韋尚與洪聖堯間有如下之對話內容：「（陳韋尚）：我走了，他不給「差」啊！（洪聖堯）：為什麼不給「差」啊？......（陳韋尚）：東西是「 小元 」的勒。（洪聖堯）：我知道啦」、「（洪聖堯）：你是不是給許育銘拼2,000啊?（陳韋尚）：沒有啊!（洪聖堯）：沒有，啊那為什麼許育銘他會有啊。（陳韋尚）：那個「小元」的啊。（洪聖堯）：他說許育銘給他拼了2,000，是他有給許育銘2,000，然後好像說是你拼的2,000吧!」等（詳見警卷第19-20頁），上開對話內容，已據證人洪聖堯於警詢時肯認係其與陳韋尚之通話無訛，並證稱：伊102年6月30日與陳韋尚會有上開
2時36分許之通訊對話，係因綽號「小元」之呂睿元跟伊說已經給了許育銘價值2,000元之毒品，伊才會懷疑陳韋尚是否有跟許育銘購買那價值2,000元的毒品，但陳韋尚一直否認等語明確（警卷第22頁），且嗣於原審審理時洪聖堯仍肯定證稱：伊與陳韋尚102年6月30日2時36分許之通訊對話內容係因有聽聞許育銘向呂睿元拿了2,000元之甲基安非他命，懷疑陳韋尚騙伊說沒有拿到甲基安非他命，才會有該通通話內容詢問陳韋尚等語（見原審卷第262頁）；而證人陳韋尚就上開通訊監察譯文，亦確認係其與洪聖堯在電話中之對話，並於警詢證稱：伊102年6月30日2時23分許該通與洪聖堯之通訊對話，係告知洪聖堯，呂睿元不給他欠購買毒品的錢，要洪聖堯籌看看有沒有錢等語（見警卷第15頁），嗣於另次警詢時更證稱：伊102年6月30日拿到的甲基安非他命量太少，伊不想分給洪聖堯施用，才會有當日2時23分許該通騙洪聖堯沒購買到甲基安非他命之通訊對話，又會有當日2時36分之通話對話內容係因當時洪聖堯已經知道許育銘自呂睿元那裡拿到2,000元之甲基安非他命，一直試探伊有沒有從許育銘那裡購買了甲基安非他命，伊一直騙說沒購買到第二級毒品甲基安非他命等語（見警卷第12頁）。從上開二位證人之證述內容，足認被告確有交付2000元甲基安非他命予許育銘之事實。按上開通訊監察譯文之對話內容，係證人 陳韋尚甫 透過許育銘向被告購買2,000元甲基安非他命未久，洪聖堯得悉上情，而於電話中向陳韋尚表示聽被告呂睿元說有出售2,000元的甲基安非他命給許育銘，而詢問陳韋尚是否有向許育銘以2,000元拿該甲基安非他命？陳韋尚雖故意否認，惟仍於電話中二度明確向洪聖堯回稱許育銘拿到的上開甲基安非他命是被告呂睿元的等語，衡酌上開二位證人在完全未受任何外力干擾、施壓、引導、且不知道被監聽之情形下，於電話中自由交談而一致陳述許育銘拿到的2,000元甲基安非他命是「小元的」（即被告呂睿元交付的）及洪聖堯於電話中表示「他（即被告）說許育銘給他拼（即買）了2,000，是他（即被告）有給許育銘2,000（元的甲基安非他命），然後好像說是你（即陳韋尚）拼（即買）的2,000（元的甲基安非他命）吧!」等對話內容，應與上開二位證人親身體驗、親耳聽聞而經歷之事實真相，較相符合，而堪採信。綜上事證參互以觀，益徵被告確有於事實欄所載時地，將2,000元之甲基安非他命交給證人許育銘無訛。而許育銘係幫陳韋尚向被告購買上開甲基安非他命，業經證人許育銘、陳韋尚證述明確，已詳如前述，故被告有於事實欄時地經由許育銘而販賣2,000元的甲基安非他命給陳韋尚之事實，應堪認定。被告雖辯稱伊接到許育銘電話，雖有開車到藍語網路網咖店外面，坐在車上駕駛座與在車外的許育銘交談一下，即開車離去，並未交付毒品甲基安非他命予許育銘云云，並舉證人即當時坐在副駕駛座之 陳宏達 為證。然證人陳宏達於本院審理中接受詰問時，已證稱當時坐在副駕駛座玩手機，並未全程觀看及仔細注意聽被告與許育銘二人見面互動、交談之詳情，所以不知道其二人交談何內容及有作何動作等語（見本院卷第108-112頁），證人陳宏達既係專注在玩手機，而未注意聽及全程看著被告與許育銘二人見面交談、互動之詳細情節，則其證稱被告於上開時地與許育銘碰面時，並未交付甲基安非他命給許育銘云云，已難採信，證人陳宏達上開證詞，無從資為有利被告之認定，併此敘明。
⒋至於，證人許育銘雖於原審準備程序時陳稱：伊確實承認有
幫助陳韋尚於102年6月30日向人調取第二級毒品甲基安非他命，惟並非向被告呂睿元調取，係向何人所調取，伊也忘記了云云（見原審卷第65頁），嗣又於原審審理作證時翻異前詞，改證稱：伊102年6月30日給與陳韋尚之甲基安非他命，係伊身上有剛好買來要施用的甲基安非他命，就先給陳韋尚；伊當天會約呂睿元到場，係因呂睿元要跟伊收取打麻將欠的錢云云（見原審卷第268頁），然許育銘若尚能清楚記得於藍語網路咖啡店幫助陳韋尚向他人調得第二級毒品甲基安非他命之事實，應不至於唯獨就甲基安非他命係向何人調得之重要、特定、明確之事實部分，卻遺忘得一乾二淨。況倘其於原審審理期日作證時所述：當日實際情形係伊以身上甲基安非他命交付與陳韋尚，伊通知呂睿元到場係因呂睿元要向伊要打麻將欠的錢等語為真，則衡諸一般毒品交易常情，許育銘如確欲將自身持有之甲基安非他命交付陳韋尚，且其身上既有足夠數量之甲基安非他命以供出售，理應當場交付即可，而不需畫蛇添足，於聽聞陳韋尚表明要購毒後，尚撥打電話通知呂睿元到場，與呂睿元攀談一定時間後，始持毒品交付予陳韋尚。再衡諸許育銘上開於原審準備程序及原審審理期日之改詞證述內容，均係在被告呂睿元遭起訴後，於面對被告呂睿元當庭在場之心理壓力下，所為之陳述，已較難期待其能自由地將事實真相，如實陳述，況其翻供後之證述內容，除明顯推翻其於警詢及檢察事務官詢問時所為之證言，亦顯與上開陳韋尚、洪聖堯之證言內容及上開通訊監察譯文顯示之情形，歧異矛盾。綜上所述，證人許育銘於原審所為上開翻異前詞之證述內容，不足採信，尚難採認為對被告呂睿元有利之認定，附此敘明。
⒌按販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，罪責至重，非
可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委賣或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。且被告與購毒者均非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，依購入價格轉售或代購之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院104年度台上字第2314號判決要旨參照）。本件被告以2,000元之價格，透過證人許育銘轉交販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳韋尚之行為，其既與陳韋尚非至親或有特殊情誼，又無任何證據足證其係以販入之同一價量委賣或轉售，而確未牟利，依上開最高法院判決意旨之說明，堪認被告有營利之意圖，而販賣2,00
0元之甲基安非他命予證人陳韋尚。㈢綜上各節所述，本件事證已臻明確，被告呂睿元有事實欄所
載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重的理由㈠查甲基安非他命，係公告查禁，屬於毒品危害防制條例第2
條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。被告於事實欄所載時地，意圖營利，以2,000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予陳韋尚施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次查，被告呂睿元於99年間，因違反毒品危害防制條例販賣
第二級毒品案件，經原審以99年度訴字第11號判決判處販賣第二級毒品罪共5罪，各處有期徒刑2年4月，販賣第二級毒品未遂罪共1罪，處有期徒刑1年10月，並定應執行刑有期徒刑2年6月確定，於101年2月22日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於同年11月10日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第22-26頁），詎其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固定有文明。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕微，所生危害非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。次按第二級毒品甲基安非他命，施用後對人體會產生相當高程度之傷害，長期施用則會導致重大之身體及生命之危害，國家為保護人民之生命安全及身體健康，乃將販賣第二級毒品之行為，科以極重之刑罰，即最輕本刑為7年以上有期徒刑，以防杜甲基安非他命販賣行為之泛濫，職是，販賣第二級毒品甲基安非他命之個案行為，倘無特殊之原因及具體特別之環境，自不宜隨意即以販毒所得非鉅、販賣數量非大、販賣人數單一或少數等一般情形，逕以通案之方式，遽認情輕法重，而依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命供人施用，對人身心危害甚大，對社會治安亦有一定程度危害之虞，且於深夜接獲電話，即應買毒者之邀約，開車前往網咖店外之公共場所，在小客車旁公然進行毒品買賣交易，似非一般初次涉入賣毒者，或一時應他人之央求而臨時起意之賣毒者，小心、謹慎、隱密進行；又被告與購毒者陳韋尚間，既非至親，亦未有特別情誼而難推拒之親朋故舊等身分、交誼關係，販賣毒品之過程，又係透過第三者即許育銘之接洽與轉交，所涉人員較為多數複雜；所販賣之價額2,000元，亦非小額之300元或500元可比，綜上各節情事觀之，洵難認本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，有何特殊可堪憫恕之原因，或有何特別難以拒絕、不得已之情境，或有何顯可憫恕之環境條件存在，本件被告犯罪之情狀，無顯可憫恕之處，在客觀上更無足以引起一般同情之情形，不符合刑法第59條所規定之要件，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。
三、上訴論斷的理由㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：⒈被告販賣第二
級毒品甲基安非他命予陳韋尚，係為牟取一定之利益，主觀上有營利之意圖，已詳如上述，原審判決於事實欄既漏未載明認定被告係基於營利之意圖而販賣毒品，且於理由欄亦未詳敘如何認定被告有營利之意圖而販賣本件毒品的得心證理由，顯有未合。⒉原審就證人許育銘、陳韋尚、洪聖堯等人於警詢之陳述，及證人許育銘、陳韋尚等人於檢察事務官詢問時之陳述，未詳細調查、比較、分析上開證人於審判外、內之前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境，加以綜合觀察及參互引證，以資判斷上開證人於先前審判外之陳述，是否出於「真意」之供述、有無被違法取供等情，據以判斷該傳聞證據是否符合刑事訴訟法第159條之2所規定「具有較可信之特別情況」，而例外應認具有證據能力；卻徒以「上開審判外之陳述，係於採取錄音錄影等可確保證人自由意志之方式下所為；與其事證勾稽高度相符；陳述內容較為具體詳盡」等，遽認「有較可信之特別情況」，而認上開證人於審判外之陳述，均具有證據能力，理由顯有可議及不完備。⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至犯罪情節輕微，所生危害非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，對社會治安及對施用者之生命、身體所生危害甚鉅，倘無特殊之原因及具體特別之環境，自不宜隨意即以販毒所得非鉅、販賣數量非大、販賣人數單一或少數等一般情形，逕以通案之方式，遽認情輕法重，而依刑法第59條規定酌減其刑。原審徒以被告販賣甲基安非他命之對象1人、交易次數1次、交易金額2000元，對社會造成之危害尚屬非鉅等，遽認本件被告之販毒行為，情輕法重，堪予憫恕，而適用刑法第59條酌減其刑。原審判決既未具體敘明本件被告販賣第二級毒品予陳韋尚之犯罪情狀，有何可憫恕之處，僅謂販毒對象、次數單一、金額非大、情節尚輕，即依刑法第59條酌減其刑，其認事用法，自屬失當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決即有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡玆審酌被告呂睿元明知政府積極推動反毒政策，竟漠視毒品
之危害性，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命，危害他人身心健康，且對社會治安有相當之妨害，販毒之對象及次數雖僅單一，但金額已達2,000元，且係透過第三人洽買及轉交，所涉販毒交易之人員及過程較為複雜，又係於深夜接獲購毒要約電話，即開車前往網咖店外之公共場所公然進行毒品交易，所為販毒之方法、形態、場域等，均非屬情節最輕微之情形，且矢口否認犯行，未見有反省之言行，犯後態度非佳，再參酌其高中肄業之學歷、智識程度，從事出海捕漁工作，經濟小康，已婚有二位年幼小孩之家庭狀況等（本院卷第115頁）及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修
正，並於000年0月0日生效施行。修正後刑法第38條之1第1項、第3項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。惟依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，及依刑法施行法第10條之3規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，本案關於沒收之法律適用，自無新、舊法比較適用問題，而應逕適用裁判時之法律即修正後刑法沒收之規定。又毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正，並於000年0月0日生效施行，修正前毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；修正後之規定則為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參諸修正後毒品危害防制條例第19條之立法理由第二、三項之說明：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定；原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」。則本案關於被告販賣第二級毒品所得之沒收，即應適用上揭修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定，合先敘明。
⒉查本案被告呂睿元經由許育銘販賣2000元之第二級毒品甲基
安非他命予陳韋尚，已取得許育銘交付之2,000元價金，詳如前述，此為被告販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，惟仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收時（本案犯罪所得係特定具體之現金貨幣，而非其他物品或財產權利，自不生不宜執行沒收之問題，而無諭知不宜執行沒收之必要），追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第2項（修正後）、第11條、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月30日
書記官馬蕙梅附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。