裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年抗字第206號刑事裁定
裁判日期：民國110年06月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度抗字第206號抗告人臺灣橋頭地方檢察署檢察官受刑人潘淑玲上列抗告人因受刑人聲請定應執行刑案件，不服臺灣橋頭地方法院中華民國110年5月5日裁定（110年度聲字第515號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：受刑人潘淑玲（下稱受刑人）所犯如附表所示3件犯行，雖均已執行完畢，然受刑人另涉犯販賣毒品罪，經臺灣橋頭地方法院以108年度訴字第361號判決判處有期徒刑2年、2年、1年10月、1年10月確定，並接續附表
3所示刑期之後執行，受刑人即受有恤刑之利益，依刑法第50條前段併合處罰之結果，扣除本件定應執行刑之利益，自會發生刑期減縮之利效果，難謂無定應執行刑之利益，是原裁定即有違誤等語。
二、原裁定略以：按檢察官就受刑人所犯數罪聲請定應執行刑者，應於受刑人所犯數罪尚未執行完畢之前，向法院提出定應執行刑之聲請，如受刑人所犯數罪均已全部執行完畢，則檢察官於指揮執行時應如何處理，與數罪定應執行刑之裁定無涉；綜此而論，受刑人所犯數罪如均已執行完畢者，檢察官當無須再行指揮執行，即無聲請法院定應執行刑之必要。經查，本件受刑人潘淑玲所犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等3罪，業經本院分別判處如附表所示之刑，並各於如附表所示之日期確定在案；其中如附表編號1、2所示之2罪，經本院以108年度聲字第254號裁定定應執行有期徒刑11月確定；而受刑人因另案於民國108年1月30日起入監執行後，並自109年2月1日起接續執行此部分應執行刑刑期，且於同年12月31日期滿執行完畢後，再於110年1月1日起接續執行其所犯如附表編號2所示之刑，而於110年3月31日期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及相關刑事判決書(即本院106年度審訴第1057號刑事判決、
108年度簡字第619號刑事簡易判決、108年度聲字第254號刑事裁定)各1份在卷可稽。準此，受刑人所犯附表所示之3罪，於檢察官提出本件聲請定其應執行刑之前，均已執行完畢，甚為明確；則揆諸前揭說明，檢察官就如附表所示之3罪，即無聲請法院定應執行刑之必要。
三、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑」（最高法院著有81年度臺抗字第464號裁定要旨參照）；次按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回」（最高法院著有47年度臺抗字第2號判例意旨可資為參）。是檢察官就受刑人所犯數罪聲請定應執行刑者，應於受刑人所犯數罪尚未執行完畢之前，向法院提出定應執行刑之聲請，如受刑人所犯數罪均已全部執行完畢，自不得再就已執行完畢之數罪定應執行刑，檢察官亦不得再對之重新製發執行指揮書執行，以維法之安定性、確定性。又受刑人所犯符合數罪併罰案件之刑期固得互為抵扣，但於受刑人於執行期間，檢察官就合於數罪併罰之數案件未聲請定應執行，而予以合併執行完畢後（例如本件所示3罪合於數罪併罰，但檢察官僅就如附表編號1、2所示2罪聲請定應執行刑，而未將該2罪與如附表編號3所示之罪，再聲請定應執行），致受刑人可能喪失恤刑之利益，但檢察官不能再將受刑人合於數罪併罰之全部案件（例如本件附表編號1至3所示3罪），重新向法院聲請定應執行刑後，再將受刑人因重新定應執行刑後所可能獲得之恤刑利益，抵扣其後與之不符合數罪併罰，而應合併執行之案件刑期（例如本件抗告意旨所載之4罪之刑期，該4罪之犯罪時間，依序為108年1月4日、14日、21日、29日，均在附表編號1所示之罪於107年2月2日判決確定之後，見本院卷第33至47頁）。
四、本件受刑人所犯如附表編號1至3所示之違反毒品危害防制條例等3罪，業經原審法院分別判處如附表編號1至3所示之刑，並各於如附表編號1至3所示之日期確定在案。其中如附表編號1、2所示之2罪，經原審法院以108年度聲字第254號裁定定應執行有期徒刑11月確定；而受刑人因另案於108年1月30日起入監執行後，並自109年2月1日起接續執行此部分應執行刑刑期，且於同年12月31日期滿執行完畢後，再於110年1月1日起接續執行其所犯如附表編號3（原裁定誤載附表編號2，應予更正）所示之刑，而於110年3月31日期滿執行完畢等情，有執行指揮書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見執抗3號卷第9、11頁；本院卷第24至29頁）。即受刑人所犯附表所示之3罪，於檢察官於
110年4月28日聲請本件定應執行刑之前，均已執行完畢，應堪認定。則揆諸前揭說明，檢察官就如附表所示之3罪，再聲請定應執行刑，尚屬違誤，原審駁回檢察官之聲請，於法並無不合。本件檢察官抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年6月24日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國110年6月24日
書記官沈怡瑩附表：
┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑5月│有期徒刑3月│├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│106年7月12日上│106年7月11日下│106年5月4日下│││午10時許│午6時許│午6時52分許│├──┬──┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┤│最後│案號│106年度審訴字第│106年度審訴字第│108年度簡字第61││事實││1057號│1057號│9號││審├──┼────────┼────────┼────────┤││判決│106年12月28日│106年12月28日│108年3月26日│││日期││││├──┼──┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院│臺灣橋頭地方法院││├──┼────────┼────────┼────────┤││案號│106年度審訴字第│106年度審訴字第│108年度簡字第61││確定││1057號│1057號│9號││判決├──┼────────┼────────┼────────┤││判決│107年2月2日│107年2月2日│108年4月30日│││確定││││││日期││││├──┴──┼────────┴────────┼────────┤│備註│如附表編號1、2所示之2罪，業經原│得易科罰金，於11│││審法院以108年度聲字第254號裁定定│0年1月1日起接│││應執行有期徒刑11月確定，自109年2│續執行，於同年3│││月1日接續執行，至同年12月31日執行│月31日執行完畢。│││完畢。││└─────┴─────────────────┴────────┘