裁判字號：臺灣桃園地方法院105年勞訴字第56號民事判決
裁判日期：民國106年04月13日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣桃園地方法院民事判決105年度勞訴字第56號原告 呂英迪 訴訟代理人 朱陳筠 律師被告信宏起重工程有限公司法定代理人 吳健民 訴訟代理人 李德正 律師複代理人 黃麗岑 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國106年3月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹萬伍仟伍佰參拾貳元，及自民國一百零五年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應向勞動部勞工保險局提繳新臺幣捌萬零肆佰肆拾柒元至原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行。但被告如分別以新臺幣壹萬伍仟伍佰參拾貳元、新臺幣捌萬零肆佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭契約之法律關係存在，被告對此則為否認，則原告主觀上自得認為其在法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態可以確認判決除去之，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告於民國97年8月6日起受僱於被告擔任起重工程人員，約定每月薪資為新臺幣（下同）4萬元，並於次月10日給付。嗣被告於105年1月11日張貼公告，表示原告加班出勤至客戶德州儀器公司（中和廠區）時，因個人人為判斷因素導致精密設備從貨車上掉落，造成公司所有同仁嚴重打擊云云，而未經原告同意，違法將原告降為基本打掃、打雜人員，並降薪為每月2萬1,000元，該調職處分內容與事實不符，且顯與兩造約定原本之工作內容不同，屬不利之變更，與勞動基準法第10條之1規定相違，自屬違法之處分，對原告不生效力。又原告因不服被告違法調職之行為，乃於105年1月18日依被告公司規定提前3日遞送105年1月21日、22日之請假單，並於請假原因欄記載：「至法院處理事宜及勞檢科申請仲裁」等語。然原告主管即訴外人 黃明崇 卻向原告表示，倘原告欲至勞檢科，將正式公告開除原告等語，經原告向其表示仍欲至勞檢科循救濟，被告竟於105年1月20日發布公告，稱原告「於105年1月10日於德州儀器施工時，因未制止不當指揮，導致設備從拖車上滑落受損且有故意毀損廠商房舍之情事。 呂員 該行為除違反勞基法及工作規則外，亦讓公司商譽嚴重受損，本司予以記大過兩次處分。另1/13呂員請假時對主管非常不尊重，造成主管顏面盡失；勞基法第12條定有明文，員工如有對主管或是同仁『實施暴行或有重大侮辱之行為』或是『違反勞動契約或工作規則，情節重大者』，雇主無須預告即得終止勞動契約。呂員態度不佳且多次違反上述規定，本司記大過乙次。連同本次記過及近一年來記過達五次大過，本司今日予以開除處分。」（下稱系爭公告）等語。惟查，被告上開公告所述內容均非事實，懲處亦屬違法，分述如下：
１、原告於105年1月10日至被告公司之客戶德州儀器公司出勤，係由訴外人 王慶文 擔任指揮，原告乃聽從王慶文之指揮操作堆高機，而另一名臨時員工則聽王慶文之指示推動機台設備，惟因該臨時員工推動機台設備不慎，導致設備掉落（下稱系爭事故），原告就此並無何指揮過失可言。況依被告公司工作規則第66條「申誡」規定，僅規定不聽從指揮監督，公司得處以申誡或大過之懲處，並未規定員工「需制止不當指揮」，查原告工作並非現場指揮者，「制止不當指揮」並非其工作內容，被告竟以原告未制止不當指揮，而予以二次大過之懲戒，自非有理。再者，被告無法證明客戶之損害是原告所造成，亦未舉證原告行為已符合被告公司工作規則第68條第15款、第17款可記大過之要件，即對於被告究竟因系爭事故受有何重大損害，未見被告舉證說明。
２、原告於105年1月13日請假時，並無「對主管非常不尊重，造成主管顏面盡失」之行為，更未對主管或同仁施暴行或重大侮辱，詎被告以此為由藉故解僱原告，並非合法。
㈡、被告係違法解僱原告，其行為不生終止兩造間僱傭關係之效力。而原告仍具有擔任被告公司起重工程人員之能力及意願，且業於105年4月6日向桃園市政府申請調解，請求被告恢復僱傭關係。嗣於105年6月20日以存證信函請求被告公司回復原告工作及依法給付薪資，然被告均置之不理。兩造間僱傭關係既並未終止，原告自得請求確認雙方僱傭關係存在。此外，被告違法解僱原告而有民法第487條規定所指之受領勞務遲延情事，原告毋庸補服勞務，且仍得請求被告發給105年1月21日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告4萬元之工資。
㈢、被告應給付原告不當扣薪之薪資1萬8,629元：
１、被告前於103年4月、104年6月、104年11月分別以原告遭記大過為由，預扣原告工資5,000元、5,000元、2,000元，然被告公司主張記過之原因，並非事實，且被告公司預扣工資之行為有違勞動基準法第26條規定，且遍觀被告公司工作規則，亦無扣罰薪資之相關規定。被告自應給付該扣薪共1萬2,000元予原告。
２、被告復於104年12月以原告工作不足日為由扣薪2,360元，與勞動基準法第22條第2項前段規定相違，被告公司應給付2,360元予原告。
３、被告再以原告於105年1月12日未請假而曠職0.643天、10
5年1月13日至同年月l5日共3天未請假而曠職，合計曠職
3.643天為理由，對原告扣薪4,269元。惟查，被告公司關於請假之規定，一向是只要直屬主管准許，即得請假，並非必須事前填寫假單獲准。而原告於105年1月12日已向主管黃明崇表明當日下午要請事假，經黃明崇口頭表示准許，原告方未於105年1月12日下午進公司。翌日原告至公司，除補12日之請假單外，並向黃明崇請求准許原告於同年1月13日至16日之事假，亦經黃明崇准許。詎料，原告竟於同年1月14日晚間接獲黃明崇電話，告知公司不允許該期間之請假，故原告於同年月15日已回公司上班，亦有打卡紀錄，惟被告竟以原告上開期間曠職為由，對其扣薪4,269元，並無理由。
４、從而，上開被告各次扣薪計為1萬8,629元（計算式：1萬2,000元＋2,360元＋4,269元＝1萬8,629元），被告依兩造間僱傭契約，自應如數給付。
㈣、勞工退休金提繳8萬447元部分：
１、原告自97年8月6日起受僱於被告，除97年8月6日至同年月31日薪資為3萬3,548元外，其餘月份約定之月薪均為4萬元，故依勞工退休金月提繳工資分級表，97年8月份被告應以3萬4,800元之級距、97年9月起應以4萬100元之級距提撥退休金6％至原告之勞工退休金個人專戶，然被告自97年8月6日起至104年3月間均低報原告投保薪資，實際僅提繳11萬5,153元，而被告依法於該期間應提繳之金額計為19萬2,162元，故被告應向勞動部勞工保險局提繳差額7萬7,009元至原告勞工退休金專戶。
２、依照原告104年8月、9月、10月之薪資表所載，原告於上開3月之應領薪資，已扣除其應自行提繳之退休金每月各1,
146元，然依原告之勞工保險被保險人投保資料表可知，於
104年8月至10月間，被告僅就雇主應提繳之退休金2,406元予以提繳，就原告上述自願提繳部分，被告公司實未繳納，其應提繳3,438元（計算式：1,146元×3月＝3,438元）至原告勞工退休金專戶。
㈤、聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應自105年1月21日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告4萬元，暨自上開應給付之日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒊被告應給付原告1萬8,629元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋被告應向勞動部勞工保險局提繳8萬447元至原告勞工退休金個人專戶。⒌前開第2、3、4項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造間僱傭關係業經被告於105年1月20日以系爭公告合法終止，被告無按月給付原告薪資4萬元之義務。
１、就原告主張於97年8月起受雇於被告，擔任起重工程人員，月薪為4萬元等情，被告固不爭執，然原告於受僱被告期間內，屢次違反指示及工作安全規則，分述如下：①、於99年12月20日，原告因操作小牛堆高機不當，導致堆高機翻落。
②、於100年11月22日，在被告公司廠區內因駕駛堆高機與訴外人 鄧耀華 、 鄭柏鴻 等人整理回收木材時，違反工作安全規則讓鄧耀華及鄭柏鴻站立於堆高機之牙叉上，因路面不平造成晃動，導致鄧耀華及鄭柏鴻摔落，經被告公司記大過1次。③、於102年11月6日，原告因操作堆高機不當，使被告公司貨櫃之上層貨物因中間隔板破裂，貨物向後掉落，造成3桶5加侖油漆損傷流出。④、於103年3月13日，原告於龜山工業區進達精密金屬進行設備搬運木箱包裝工程時，訴外人 吳永光 建議基台下應墊章魚墊止滑，惟原告不聽勸導致機台於移動時滑落墜地。⑤、於103年4月15日，原告於新竹工業區索爾斯科技搬運機台時，因不聽從訴外人 黃守菖 指揮，放慢堆高機速度，導致堆高機倒車時碰撞後方機台而受損。⑥、於104年7月2日，原告於利泰機械工程有限公司（下稱利泰公司）施工時，駕駛堆高機空車行駛廠區道路，卻高舉牙叉，勾到廠區內臨時水泥電桿，導致一支電桿傾斜，另一支攔腰折斷，利泰公司則於105年3月28日發函向被告公司求償。⑦、於104年11月11日，原告於日月光公司駕駛堆高機施工時，未依訴外人 林立丹 之指揮搬運機台，將廠商之設備移至申請之預定地點，使廠商之機台有可能受損，且有遭工安檢查而開立罰單之虞，嗣經林立丹發現後，立即請原告將設備移回申請之預定地點（下稱日月光事件）。
⑧、於105年1月10日，原告出勤至德州儀器公司（中和廠區）因個人人為判斷因素導致精密設備從貨車上掉落（即系爭事故），造成被告公司之商譽受損，且面臨遭德州儀器公司求償之困境。
２、被告公司因原告上述屢次違反工作安全規則及指示，認為原告已不適合擔任操作起重機工作，遂於105年1月11日公告自105年1月12日起將原告降為基本打掃、打雜人員，並給予薪資2萬1,000元及伙食費。然而，被告實際上並未讓原告從事打掃工作，之後在計算原告105年1月份薪資時，亦未以2萬1,000元為標準，仍是以原告原本之月薪4萬元來計算，故被告實無就原告之工作條件予以不利變更。
３、詎原告於105年1月12日請假5日，其明知原告主管於請假單上勾選不同意，並未准假，卻未於105年1月12日下午至14日至公司上班，曠職2.5日。嗣原告於105年1月18日復提出105年1月21日至22日請假之申請，因原告之主管不同意其請假，竟對主管口出惡言。被告因原告屢次違反工作安全規則及指示，且對公司主管有重大侮辱之行為，於105年
1月20日依勞動基準法第12條第1項第2款、第4款之規定終止兩造間之勞動契約，應屬合法。又系爭公告所指之「近一年來記滿5次大過」，係指前述原告於104年7月2日、
104年11月16日之過失行為，因符合被告工作規則第68條第
15、17款之記大過事由，各遭被告記1大過，並因於105年
1月10日發生系爭事故，符合工作規則第68條第15、17款之記大過事由，遭被告記2大過，且於105年1月13日請假時對主管口出惡言，而有拒絕聽從被告公司主管合法、合理之指揮監督情事，屬於工作規則第68條第5款之記大過事由，遭被告記1大過。從而，原告於年度內經功過相抵後仍滿3大過，並連續90天內犯滿2大過，屬工作規則第16條第15款「員工於年度考核為丁等或經功過相抵後仍滿三大過者，或連續九十天內犯滿二大過情節重大者」之解僱事由。被告遂於105年1月20日以系爭公告，終止與原告之勞動契約，此行為與被告公司工作規則相符。
４、縱認被告終止僱傭關係不合法，惟原告於被告終止勞動契約後即未至公司上班，其雖於105年4月6日向桃園市政府勞動局申請調解，請求回復僱傭關係，惟原告於勞資爭議調解紀錄中已表明請求資遣費、開立非自願離職證明書，足見原告明確表示無繼續工作之意願。嗣原告於105年6月20日發函通知被告其仍有繼續於被告公司工作之意願，請被告回復其工作等語，然原告無論係聲請調解或發函後，均未至被告公司請求上班，顯見原告並未提出給付，亦無給付準備之具體事實存在，被告自無受領勞務遲延可言，是原告依民法第
487條請求被告給付自105年1月21日起至原告復職之日止之薪資，於法無據。
㈡、就原告請求扣薪之薪資1萬8,629元部分：
１、被告就前於103年4月、104年6月、104年11月分別預扣原告之工資5,000元、5,000元、2,000元（共計1萬2,00
0元），以及於104年12月扣薪之2,360元，均同意給付原告。
２、就原告於105年1月12日至105年1月15日遭扣薪4,269元部分，係因原告未請假獲准即未至公司上班，故遭被告以曠職3.643日為由扣薪，原告既未服勞務，被告所為扣薪處分自屬有據。原告所稱被告公司慣例上僅須直屬主管准許，毋庸填寫假單即可請假云云，被告予以否認。被告自無給付原告此部分4,269元之義務。
㈢、就原告請求勞工退休金提繳8萬447元部分，被告同意將該金額提繳至原告勞工退休金專戶。
㈣、聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告自97年8月6日起受僱於被告，每月約定薪資為4萬元（見本院卷第83頁）。
㈡、被告就前於103年4月、104年6月、104年11月分別預扣原告之工資5,000元、5,000元、2,000元，以及於104年12月扣薪之2,360元，同意給付原告（見本院卷第163頁、第176頁）。
㈢、被告同意向勞動部勞工保險局提繳勞工退休金8萬447元至原告勞工退休金個人專戶（見本院卷第163頁、第176頁）。
㈣、被告於105年1月20日以系爭公告將原告解僱，該公告內容記載：「一、呂員身為資深駕駛，在操作堆高機上依其專業及經驗，理當比一般人更知道避免危險，不料今年1月10日於德州儀器施工時，因未制止不當指揮，導致設備從拖車上滑落受損且有故意毀損廠商房舍之情事。呂員該行為除違反勞基法及工作規則外，亦讓公司商譽嚴重受損，本司予以記大過兩次處分。二、另1/13呂員請假時對主管非常不尊重，造成主管顏面盡失；勞基法第12條定有明文，員工如有對主管或是同仁『實施暴行或有重大侮辱之行為』或是『違反勞動契約或工作規則，情節重大者』，雇主無須預告即得終止勞動契約。呂員態度不佳且多次違反上述規定，本司記大過乙次。連同本次記過及近一年來記過達五次大過，本司今日予以開除處分。」等語（見本院卷第24頁懲處公告照片）。
㈤、兩造曾於105年2月18日在桃園市政府調解，原告請求被告給付資遣費、開立非自願離職證明書、提撥6%勞退金至原告勞工退休金專戶、給付105年1月薪資、不當罰款歸還等。
後原告於105年4月6日向桃園市政府申請調解，請求被告恢復僱傭關係或以勞動基準法第11條第1項第5款處理，並於同年月26日在桃園市人力資源管理協會召開調解，然被告當天未出席（見本院卷第25頁桃園市政府105年2月18日勞資爭議調解紀錄、第28-29頁桃園市政府勞資爭議調解申請書、第30頁桃園市人力資源管理協會105年4月26日勞資爭議調解紀錄）。
㈥、原告於105年6月20日寄發中壢興國郵局第144號存證信函予被告，於存證信函中敘及：「…為保障本人之工作權益，特發函向貴公司表示本人將繼續於貴公司工作之意願，並請貴公司回復本人工作，以及依法給付薪資予本人，希貴公司切勿拒絕、刁難。」等語（見本院卷第32-33頁存證信函）。
㈦、若原告曠職1日，應扣之薪資金額為1,172元（見本院卷第157頁）。
㈧、被告以原告於105年1月12日至105年1月15日共曠職3.64
3日為由，對其扣薪共4,269元（見本院卷第149頁原告攷勤表）。
四、兩造爭執之點：
㈠、被告於105年1月20日以系爭公告將原告解僱之行為，是否合法？兩造間之僱傭關係是否因而終止？
㈡、原告主張兩造間僱傭關係仍然存在，被告應自105年1月21日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告4萬元，有無理由？
㈢、原告於105年1月12日至105年1月15日是否有未經請假而未至被告公司上班之曠職行為？被告對其扣薪共4,269元，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。又被告既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，法院即應不調查原告所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在，而以認諾為該被告敗訴之判決基礎（最高法院45年台上字第31號判例意旨參照）。而參之該條立法意旨，係出於尊重當事人處分其實體法上權利及終結訴訟之自由，法律亦無明文禁止一部認諾，則於同一訴訟標的下，如該訴訟標的為可分者，當可為一部認諾。經查，就原告請求被告給付前於10
3年4月、104年6月、104年11月分別預扣之工資各5,00
0元、5,000元、2,000元，以及於104年12月扣薪之2,36
0元（合計：1萬4,360元）；並請求被告提繳8萬447元至原告勞工退休金個人專戶等部分，經被告以106年2月9日民事答辯（三）狀表示不予爭執，並於106年3月14日言詞辯論期日表明同意原告此部分請求，有被告上開書狀及該次期日筆錄各1份在卷可稽（見本院卷第163頁、第176頁），經核即屬對此部分訴訟標的之認諾，依上揭規定，本院即應不就原告此部分所主張另為調查，而應依被告之認諾，判決原告該部分之訴為有理由，先予敘明。
㈡、被告於105年1月20日以系爭公告將原告解僱之行為，是否合法？兩造間之僱傭關係是否因而終止？
１、按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照）。
２、經查，被告係以系爭公告所載內容解僱原告，揆之上開說明，其解僱事由自以該公告中所提及之內容為限，非被告於訴訟中所得任意變更。而參該公告記載之內容（見上開不爭執事項㈣），顯然並未提及前於99年12月20日、100年11月22日、102年11月6日、103年3月13日及103年4月15日發生之各次事件。是揆諸上開說明，被告固於本件訴訟中提及該等事件，並指摘原告屢次違反工作安全規則及指示云云，然此既非被告原先解僱原告之事由，被告執此主張合法終止兩造間僱傭關係云云，即不可採。本院尚無調查該等事實是否存在，或審酌原告此部分行為是否該當法定解僱事由之必要，合先 陳明 。
３、就被告主張依勞動基準法第12條第1項第2款終止勞動契約部分：
①、按「勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二
、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。」，勞動基準法第12條第1項第2款定有明文。該條所稱之「實施暴行或重大侮辱」，應就具體事件，衡量受暴行或侮辱者即雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工所受侵害之嚴重性，並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業、教育程度、社會地位、行為時所受之刺激、行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷，並端視該勞工之暴行或侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷。
②、本件被告固於系爭公告上援引勞動基準法第12條第1項第2
款內容，並主張原告於105年1月13日請假時對主管非常不尊重，已達上開規定所指「對雇主重大侮辱」要件云云，然查，證人即被告公司員工 李慧貞 就當日情形，於本院審理時證稱：我在被告公司擔任會計，於105年1月12日至15日之間不確定是哪一日，我有見聞原告與被告公司主管因請假事宜的爭執。當天原告站在被告公司櫃台前寫請假單，老闆吳健民問原告在做什麼，原告回答說在寫假單，老闆說不准，原告說我假單寫好，要准不准是你的事，我沒有很記得原告說上開話的口氣、音量如何。老闆就沒有再繼續講下去。之後發生什麼事我不記得。老闆可能覺得很沒有面子。除了上開事情外，我就沒有再見聞原告與被告主管間的爭執。當天除了原告及老闆以外，有我及協理及其他小姐共4、5個人在辦公室，辦公室內的小姐都有聽到等語（見本院卷第157-158頁）。則依當時原告所講話語、被告法定代理人吳健民之回應及在場見聞人數等觀察，縱可認原告對吳健民不敬、失禮，然其並未有謾罵或攻擊吳健民人格之舉，依現場情境、氣氛視之，應難認原告言行已達對吳健民重大侮辱之程度，此事由當不足持為被告解僱原告之依據。是被告辯以原告於105年1月13日之行為已該當勞動基準法第12條第1項第
2款所定終止勞動契約事由云云，自非可採。
４、就被告主張原告違反被告公司工作規則第16條第15款、第68條第5款、第15款、第17款，依勞動基準法第12條第1項第
4款規定終止勞動契約部分：
①、按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契
約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院92年度台上字第1631號、97年度台上字第2624號、97年度台上字第825號裁判意旨可資參照）。
②、次按被告公司工作規則第16條第15款規定：「凡本公司員工
有下列情形之一者，本公司得不經預告而終止勞動契約：十
五、員工於年度考核內為丁等或經功過相抵後仍滿三大過者，或連續九十天內犯滿二大過情節重大者。」、第68條第5款、第15款、第17款則規定：「有下列情事之一經查證確實或有具體事證者，應予記大過懲戒：五、拒絕聽從本公司主管合法、合理之指揮監督，多次勸導仍不聽從者。十五、因操作失誤或其他疏忽致毀損機器、工具、零件或本公司其他財物，使本公司遭受重大損害或傷及他人者。十七、對可預見之災害疏於察覺、防護或臨時措施失常，致使本公司蒙受重大損害者。」等語，有被告公司工作規則1份存卷可稽（見本院卷第133-134頁、第144頁）。又依系爭公告內容所示，被告固係以原告於1年內記滿5次大過為由開除原告，然被告公司工作規則內實無「1年內記滿5大過」之解僱規定，是本件仍應視原告是否違反被告公司工作規則16條第15款規定，以判斷被告終止契約行為是否合於勞動基準法第12條第1項第4款之標準。而被告就此陳稱：原告於105年1月10日因系爭事故遭記2次大過、105年1月13日因對主管不敬遭記1次大過，又原告本年度沒有記功，故符合年度內功過相抵後仍滿3大過；且原告於104年11月11日因日月光事件記1大過、於105年1月10日、105年1月13日共記3大過，亦符合連續90天內連續記滿2大過情節重大要件等語。原告則主張：上述各該事件非原告之疏失、亦未造成被告公司重大損害，不符合記大過條件等語。是本院自應審究被告主張之原告上開各次行為（日月光事件、系爭事故、對吳健民不敬等事件），是否已該當被告公司工作規則第68條第
5款、第15款、第17款規定記大過之條件，且應由被告就此事實負主觀、客觀舉證責任。
③、被告主張於104年11月11日之日月光事件中，原告駕駛堆高
機施工時，未依林立丹之指揮搬運機台，將廠商之設備移至申請之預定地點，使廠商之機台有可能受損，且有遭工安檢查而開立罰單之虞，嗣經林立丹發現後，立即請原告將設備移回申請之預定地點等情，固據提出被告公司員工林立丹手寫之「日月光案例」一文為憑（見本院卷第108頁），然而，上開文稿為林立丹個人片面所書寫，未經其餘在場人士見證內容之實在，再參以林立丹為當時現場領導者，倘發生事故亦難辭其咎，則於該事件中，林立丹所言不無推諉卸責之可能，本院自難逕認其書面陳述內容為確與事實相符。況且，縱認林立丹所述均為真實，當天原告固未將設備搬運至預定地點，然林立丹於工程結束巡視時，已發現該錯誤並進行修正，該行為尚未造成被告公司之實害發生，被告就此亦僅泛稱：原告行為可能導致機臺受損和被開罰單云云（見本院卷第177頁），則原告之行為自難認已符合被告公司工作規則第68條第15款、第17款所指「因操作失誤或其他疏忽致毀損機器，使本公司遭受重大損害」、「對可預見之災害疏於察覺，致使本公司蒙受重大損害」之情節，被告主張原告該次行為因違反前述工作規則應記大過云云，難認有據。
④、另就被告主張105年1月10日所發生之系爭事故係可歸責原
告，其行為並已該當被告公司工作規則第68條第15款、第17款規定云云，雖舉105年1月11日被告公司張貼之公告1紙、德州儀器公司公共區域損壞物品及復原報告1份、統一發票4紙、報價單、貨物損壞賠償書、現金收入傳票各1張為憑（見本院卷第109頁、第116頁、第167-169頁、第170-174頁），惟查，該105年1月11日公告乃被告公司總經理吳健民將原告、王慶文原本之薪水、職務調降為打掃人員之懲處公告，並片面記載：「呂英迪、王慶文同仁105年1月10日因加班出勤至信宏起重公司優質客戶德州儀器公司（中和廠區），因個人人為判斷因素導致精密設備從貨車上掉落，造成本人吳健民和信宏起重工程有限公司所有同仁嚴重打擊了大家的心靈創傷及心疼。」等語，顯屬被告公司主管單方對原告之負面評論，並非斯時在場人員本於親身見聞、經歷所為之客觀指述，本院自難憑此遽認原告就系爭事故之發生，確有過失可言。再者，依105年1月20日系爭公告記載內容，係在非難原告「未制止王慶文之不當指揮」之行為（見本院卷第24頁），然原告在現場既係受王慶文指揮，其本身並非指揮者，其是否確有「制止王慶文指揮」之權利及注意義務，誠有可疑。又原告並非該事故機臺之操作者，其僅有「未制止他人不當指揮」之不作為，是否已該當被告公司工作規則第68條第15款、第17款所謂「因操作失誤或其他疏忽致毀損機器」、「對可預見之災害疏於察覺、防護」之要件，亦有可議。故依被告所提證據，尚無從認定原告就系爭事故確實應予負責，亦難認已該當被告公司工作規則之記大過要件，被告就此事實舉證容有未足，其主張原告因系爭事故應記大過2次云云，應非可取。
⑤、至被告主張原告於105年1月13日請假時對吳健民不敬，違
反被告公司工作規則第68條第5款「拒絕聽從本公司主管合法、合理之指揮監督，多次勸導仍不聽從」之規定，應記大過1次云云，惟105年1月13日原告與吳健民之對話及事發經過，業據證人李慧貞證述如前，即當日至多僅能認原告經吳健民口頭告知不許請假後，仍執意將假單遞送，並表達其有填寫假單之權利，與吳健民是否准假無關。而衡酌申請休假本為勞工之權利，僅是否准許休假應由僱主決定，則原告上開請求休假之行為，顯難認有何「拒絕聽從主管合法指揮監督」之瑕疵可指，更遑論已該當「經多次勸導仍不聽從」之要件。被告竟謂原告該次行為構成被告公司工作規則第68條第5款事由，應記大過1次，自非可採。
⑥、綜此，被告就原告於104年11月11日之日月光事件、於105
年1月10日之系爭事故、於105年1月13日請假事件之所為應記大過等節，並未提出充分證據以實其說，則其抗辯原告已符合被告公司工作規則第16條第15款「員工於年度考核內經功過相抵後仍滿3大過，或連續90天內犯滿2大過情節重大」云云，自亦非有理。從而，本件無從認原告已違反被告公司工作規則情節重大，自不該當勞動基準法第12條第1項第4款所定被告得合法終止兩造間勞動契約之要件。換言之，被告於105年1月20日發布系爭公告解僱原告之行為，應屬違法。
㈢、原告主張兩造間僱傭關係仍然存在，被告應自105年1月21日起至原告復職之日止，按月於次月10日給付原告4萬元，有無理由？
１、按勞動契約之終止，現行勞動基準法係採「法定事由制」，即勞工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約。因此，雇主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞動基準法之強制規定，自不生終止效力。復按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：...六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。另勞工終止勞動契約，為其終止權之行使，係形成權之一，形成權係單方之意思表示，經合法行使即生效力，無須雇主之承諾，終止之意思表示，一經提出達到雇主，即生終止之效力（最高法院88年度台上字第68號判決意旨參）。
２、本件被告於105年1月20日以系爭公告解僱原告之行為，未合於勞動基準法規定，業如前述，是兩造間僱傭關係於105年1月20日斯時尚屬存在，固可認定。然查，原告因被告上開違法解僱行為於105年1月27日申請調解，且兩造於105年2月18日在桃園市政府調解時，原告係主張「資方於105年1月20日公告依勞基法第12條第1項第2款、第4款開除勞方，開除無理由，要求資方給付預告工資、資遣費、補足勞退6%差額、105年1月份薪資、歸還不當罰款並開立非自願離職證明書」等語，有105年2月18日桃園市政府勞資爭議調解紀錄1份存卷可按（見本院卷第25頁），則原告既已表明被告解僱違法，並要求給付資遣費及開立非自願離職證明書，且未提及任何與回復職務相關之隻字片語，經核已難認原告尚有在被告公司繼續任職之意願，其真意應係主張被告之解僱行為違反勞工法令，而依勞動基準法第14條第1項第6款主張終止兩造間僱傭關係，該意思表示於同日到達被告，且其形成權行使未逾30日除斥期間，是雙方勞動契約應已由原告於105年2月18日終止，堪予認定。職是，原告嗣後雖再次申請調解主張「恢復僱傭關係或依勞基法第11條第
1項第5款處理」，並於105年6月20日寄發存證信函表明仍有工作意願等語（見上開不爭執事項㈤、㈥），已無礙於兩造間僱傭關係於105年2月18日終止之事實。從而，原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並無理由。
３、第按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第
234條分別定有明文。而受僱人以言詞向僱用人為通知，除有言詞之通知外，尚須以已有給付準備之具體事實存在為前提，若不能認為已有給付之準備，徒為通知，尚不生言詞提出之效力（最高法院102年度台上字第1732號判決意旨參照）。準此，雇主不法解僱勞工，固有預示拒絕受領勞工提供勞務之意思，然仍須勞工以準備給付之事情，通知雇主以代提出勞務，方能認雇主已陷於受領勞務遲延，如此一來，勞工方有請求該段期間報酬之理由。
４、經查，本件兩造間僱傭關係固於105年1月20日至105年2月18日止仍然存續，惟遍觀卷內事證，並不足認原告於遭被告違法解僱後，有以準備給付之事由通知被告，則被告雖有預示拒絕受領原告提供勞務之意，但原告既未於該段期間內以準備給付之事情通知被告，揆諸上揭說明，自不可逕認被告陷於受領勞務遲延，則原告請求105年1月21日起至105年2月18日之薪資，礙難准許。至其另請求被告至原告復職之日止按月給付4萬元，茲因兩造間僱傭關係自105年2月19日起已然消滅，原告請求薪資於法當屬不合，亦應駁回。
㈣、原告於105年1月12日至105年1月15日是否有曠職行為？被告對其扣薪共4,269元，有無理由？
１、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。是受僱人請求報酬，原則上以其給付勞務為前提，僅於僱用人受領勞務遲延時，受僱人始能於未服勞務情形下請求報酬。換言之，倘受僱人未請假而曠職致未能提出勞務給付，自無從請求給付薪資至明。
２、本件原告主張依照被告公司慣例，只須向直屬主管口頭請假即可，故其於105年1月12日下午至105年1月14日已向直屬主管黃明崇口頭請假獲准，方未至公司上班，應屬合法休假云云，為被告所否認，而觀諸原告所提請假單1紙（見本院卷第39頁），在主管核准欄位中，已明確經主管勾選「不同意」，原告就被告公司有上開慣例，且其事前已得黃明崇口頭准假乙情，復未能舉證以實其說（見本院卷第121頁），則被告辯以原告於105年1月12日下午至105年1月14日未請假獲准而曠職2.643日，堪認可採。原告請求此部分薪水，當屬無據。
３、另就105年1月15日原告是否曠職一節，原告主張其事後因知悉請假未能獲准，故於105年1月15日即有至公司正常上班等語，雖為被告所否認，然細考原告105年1月份之攷勤表，其上確有原告於105年1月15日上午7時9分在被告公司打卡之紀錄，有被告提出之攷勤表1紙在卷為證（見本院卷第149頁），被告再行辯稱：原告只有至公司打卡後又直接離開云云（見本院卷第157頁），與常情有違，又乏其餘證據可佐，所辯自不足採。原告主張被告應給付該日工資，即有理由。又今兩造不爭執原告該日曠職係遭扣薪1,172元（見上開不爭執事項㈦），則原告之請求應於1,172元範圍內准許，其餘部分，應予駁回。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第
1項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件原告之應領薪資係於次月10日發放，此為兩造所不爭，核屬給付有確定期限之金錢債務，則被告就扣薪應給付之1萬5,532元（計算式：1萬4,360元＋1,172元＝1萬5,532元）本應自發薪日屆滿起負遲延責任，故原告僅請求自本件起訴狀繕本送達翌日即105年8月25日（見本院卷第81頁本院送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之利息，自無不合，可以准許。
七、綜上所述，被告就原告請求1萬4,360元本息及請求被告提繳8萬447元至原告勞工退休金個人專戶等聲明，已於本件審理中就訴訟標的為認諾。另兩造間僱傭關係雖未經被告於
105年1月20日合法終止，然業由原告於105年2月18日為終止之意思表示，且因原告於僱傭關係尚未終止前，並無以準備給付之事由通知被告，其自無勞務報酬可得主張。再原告於105年1月15日並未曠職，被告應給付該日工資1,172元。從而，原告依兩造間僱傭關係、勞工退休金條例等規定提起本件訴訟，請求被告給付1萬5,532元及自105年8月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨提繳8萬447元至原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本判決關於命被告給付1萬4,360元本息及提繳8萬447元至原告勞工退休金個人專戶部分，係本於其認諾而為敗訴判決；另就命被告給付1,172元部分，數額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第1款、第5款規定，均應由本院依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核無不合，爰併酌定如主文所示擔保金額准許之。至原告其餘假執行聲請，因訴之駁回而失依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國106年4月13日
勞工法庭法官蔡牧容正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月17日
書記官陳玉芬