臺灣臺中地方法院99年度訴字第1326號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1326號刑事判決

裁判日期：民國99年12月02日

裁判案由：妨害風化

臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1326號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告洪玉枝選任辯護人劉佳田律師被告黃金櫻選任辯護人 王能幸 律師上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7236號），本院判決如下：
主文洪玉枝、黃金櫻共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而 容留 以營利，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之筆記本帳冊貳本、二聯式帳單貳本沒收之；又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之筆記本帳冊貳本、二聯式帳單貳本沒收之。各應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之筆記本帳冊貳本、二聯式帳單貳本沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：洪玉枝為址設臺中市○○區○○路○○○號「 洪家 理髮店 」之負責人，黃金櫻於「洪家理髮店」開業之初即出資新臺幣（下同）20,000元，與洪玉枝約定其每月可分得「洪家理髮店」營業收入1成之紅利，迄99年2月間某日，洪玉枝將20,000元退還黃金櫻，由黃金櫻負責管理「洪家理髮店」內事務，包含應徵小姐、帶領小姐熟悉店內環境、招呼客人及安排小姐接待客人等，每月仍可取得「洪家理髮店」營業收入1成之紅利作為報酬。綽號「 小芳 」之 孫愛珍 於99年3月15日至「洪家理髮店」應徵，由洪玉枝告知孫愛珍工作內容包含洗頭、按摩，如客人有需求時，亦提供俗稱「半套」（即女子以口或手按摩男客生殖器直至射精為止）及「全套」（即男客以生殖器進入女子陰道之方式，為性交之行為）之性交易，並告知孫愛珍「半套」消費方式為1小時30分收取1,20
0元，2小時則收取1,500元，「全套」消費方式則為每2小時為1節，每節收取2,000元，店家可分得收取款項之4成，其餘6成則歸為男客服務之小姐所有，再由黃金櫻帶領孫愛珍熟悉店內環境後，洪玉枝與黃金櫻分別為下列犯行：
洪玉枝與黃金櫻共同基於意圖使女子與他人為猥褻之行為
，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於99年3月16日17時許，男客 柯賢坤 至「洪家理髮店」表示欲進行「半套」之性交易，即由洪玉枝告知柯賢坤計價方式後，隨即帶領孫愛珍至店內房間，媒介、容留孫愛珍於該店內，以手按摩柯賢坤之生殖器直至射精後，向柯賢坤收取1,500元。
柯賢坤另於99年3月19日20時10分許至「洪家理髮店」，
指定孫愛珍進行「全套」之性交易，洪玉枝與黃金櫻另行起意，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，由洪玉枝向柯賢坤收取2,000元後，媒介孫愛珍與柯賢坤前往位於臺中市○○區○○○路○段○○○號之「米奇汽車旅館」207號房後，孫愛珍以手撫摸柯賢坤生殖器後，柯賢坤以生殖器插入孫愛珍陰道，之後再以生殖器插入孫愛珍嘴巴之方式，為性交行為1次。嗣於同日20時45分許，為警臨檢「米奇汽車旅館」時，當場查獲孫愛珍與柯賢坤於上開207號房內，甫進行完性交之行為，再持本院搜索票前往「洪家理髮店」執行搜索，扣得洪玉枝所有供犯上揭犯行所用之筆記本帳冊2本、二聯式帳單2本，而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人柯賢坤於99年4月19日檢察官偵訊筆錄〔見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7236號（下稱偵卷）第20至22頁〕，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文（見偵卷第23頁）附卷可稽，被告洪玉枝、黃金櫻及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告2人及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第54頁反面），於本院審理時亦未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告洪玉枝於本院審理時坦承上開犯罪事實，另訊之
被告黃金櫻固坦承伊每月分得「洪家理髮店」收入1成等情，然矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱伊不是入股，而係整理、打掃店裡之報酬，伊於警詢中坦承犯行，係因洪玉枝應允伊負責繳納罰金，要伊頂替罪行云云。
㈡經查：
⒈被告洪玉枝為「洪家理髮店」負責人，孫愛珍為「洪家
理髮店」雇用之小姐，其於99年3月16日17時許，在「洪家理髮店」2樓房間內，以手按摩男客柯賢坤之生殖器直至射精，進行俗稱「半套」之性服務，柯賢坤事後交付1,500元與孫愛珍；柯賢坤於99年3月19日再度至「洪家理髮店」，指定孫愛珍進行俗稱「全套」之性交行為，柯賢坤在「洪家理髮店」將2,000元交與被告洪玉枝後，與孫愛珍至「米奇汽車旅館」207號房，由孫愛珍以手撫摸柯賢坤生殖器，柯賢坤再以生殖器插入孫愛珍陰道，之後再以生殖器插入孫愛珍嘴巴之方式，為性交行為1次等情，業據證人孫愛珍、柯賢坤於警詢、偵訊、本院審理時證述明確，並有「洪家理髮店」現場照片4張、商業登記抄本1紙及筆記本帳冊2本可資佐證。被告洪玉枝於本院審理時亦坦承伊係「洪家理髮店」負責人，確有收受孫愛珍於99年3月16日及19日進行「半套」、「全套」性交易金額1,500元及2,000元。
上開事實堪認定為真實。
⒉被告洪玉枝於本院審理時以證人身分具結證稱：被告黃
金櫻至「洪家理髮店」工作已2至3年，「洪家理髮店」一開業時，被告黃金櫻即以20,000元現金入股，在「洪家理髮店」持有10分之1的股份，每月可領取店內收入10分之1之紅利，至99年2月間，伊將20,000元退還被告黃金櫻，但仍讓被告黃金櫻持有10分之1乾股，由其管理「洪家理髮店」店內大大小小的事情，伊不在店內時，由其負責招呼客人、安排小姐接待、應徵小姐及收錢等工作，故其亦為店內負責人之一，伊大部分都在店內，所以店內小姐多係由伊應徵； 伊有 將店內99年1月份收入10分之1約6,000餘元交給被告黃金櫻；被告黃金櫻知道店內有在進行「全套」、「半套」性交易，「全套」要2個小時，須先支付2,000元，小姐先拿80
0元，剩下的1,200元再以4比6之比例和小姐拆帳，「半套」2小時1,500元，1.5小時1,200元，全部4、6分；孫愛珍至「洪家理髮店」應徵時，伊與被告黃金櫻均在場，被告黃金櫻交代孫愛珍工作內容，並帶孫愛珍去樓上熟悉環境；伊案發前曾與被告黃金櫻談及頂讓「洪家理髮店」之事，但尚未頂讓即發生此案，被查獲後，伊曾向被告黃金櫻說由其承認本案，如要罰錢，伊會拿公司的錢出來，被告黃金櫻同意；小姐知道被告黃金櫻有10分之1的股份，伊以前有交代小姐，如警察臨檢，要說負責人係被告黃金櫻，因其負責店內大大小小的事等語（見本院卷第85至89頁）。被告洪玉枝於警詢及偵訊時，因畏懼入監服刑，均矢口否認犯行，直至本院準備程序中始坦承犯行，並於本院審理時具結後為如上證述。被告洪玉枝於證人即店內小姐孫愛珍、 林陳鉛 、 許秀燕 、 廖玉花 於警詢中均為對其有利之陳述，陳稱負責人為黃金櫻之情況下，於本院審理時仍坦承伊才係「洪家理髮店」負責人，被告黃金櫻僅係以20,000元入股，伊於99年2月間某日將20,000元退還被告黃金櫻，但仍給與店內收入1成之紅利，作為被告黃金櫻負責店內事務（含應徵小姐、招呼客人、安排小姐接待、收錢等）之代價，並為被告黃金櫻澄清伊曾交代店內小姐，如店裡發生事情，即佯稱負責人為被告黃金櫻，故小姐始於警詢時陳稱負責人為被告黃金櫻，均顯示被告洪玉枝於本院審理時確已將其犯行和盤托出。被告洪玉枝既已坦承犯行，應無再甘冒犯偽證罪之風險，誣指被告黃金櫻於「洪家理髮店」持有10分之1乾股，參與「洪家理髮店」經營之可能。
⒊被告黃金櫻雖辯稱其係因幫忙打掃、整理而獲取10分之
1之紅利云云。然證人孫愛珍於本院審理時亦具結證稱：伊於99年3月15日至嶺東路820號理髮店應徵，係由老闆娘即洪玉枝面試，黃金櫻亦在場，老闆娘在應徵時就有說工作內容除了洗頭、按摩，如客人要求，就有提供「全套」、「半套」服務，「全套」1次2,000元，「半套」1.5小時是1,200元，伊和店家以6比4比例拆帳，服務內容和計價方式都是洪玉枝告知伊；99年3月16日當天因客人喝醉酒，一直煩，伊幫客人按摩生殖器，事後客人拿1,500元與伊，並稱300元係要給伊之紅包，伊將1,200元交與洪玉枝；99年3月19日男客稱要買伊出場，伊詢問洪玉枝能否出場，得洪玉枝同意後，男客即拿2,000元與伊，伊再交與洪玉枝，當時黃金櫻也在場；遭查獲後，於99年3月20日凌晨1、2時許，穿黑色衣服之洪玉枝在警局趁下半夜可以上廁所時，過來告訴伊，店要頂讓與黃金櫻，要伊回答錢拿給穿紅色衣服之黃金櫻，黃金櫻亦同意等語（見本院卷第79至84頁）。證人即許秀燕於本院審理時亦結證稱：老闆娘洪玉枝沒空時，黃金櫻會幫忙招呼客人，也會幫忙指派小姐去招呼客人等語（見本院卷第91頁）。依證人孫愛珍、許秀燕所述，被告黃金櫻於孫愛珍應徵面試及99年
3月19日詢問得否出場時均在場，於被告洪玉枝無暇時，被告黃金櫻會幫忙招呼客人等情，核與證人洪玉枝前開所述被告黃金櫻與其一起應徵孫愛珍，並負責指派小姐招呼客人等情相符，堪認被告黃金櫻確有參與「洪家理髮店」之經營。被告黃金櫻於本院審理時亦供稱：於「洪家理髮店」開業之初，伊確有交付20,000元與洪玉枝，每月因而可分得「洪家理髮店」10分之1的營業收入紅利，洪玉枝於99年2月有將20,000元退還與伊，洪玉枝不在時，伊會幫忙看店，店內只有伊多領10分之1紅利等語（見本院卷第96至97頁）。故被告黃金櫻辯稱其僅幫忙打掃、整理「洪家理髮店」云云，實難採信。⒋被告黃金櫻於本院審理時供稱：伊有聽說店內有作「全
套」、「半套」（見本院卷第96頁）。證人洪玉枝於本院審理時亦證稱黃金櫻知悉店內有在進行「全套」、「半套」之性交易（見本院卷第87頁）。另依證人孫愛珍前揭證述內容，被告洪玉枝於應徵孫愛珍時，即告知孫愛珍如客人要求，即提供「全套」、「半套」性服務，而被告洪玉枝應徵孫愛珍時，被告黃金櫻亦在場，自亦當聽聞而有所知悉。又被告黃金櫻於「洪家理髮店」佔有10分之1乾股，於被告洪玉枝不在店內時，尚須負責向客人收取費用，業據證人洪玉枝證述如前，如被告黃金櫻不知店內小姐有提供「全套」、「半套」之性服務，又如何向客人計算、收取費用？再者，被告洪玉枝於案發前，曾交代店內小姐，如店裡發生事情，即佯稱負責人為黃金櫻等情，經證人即被告洪玉枝證述明確，核與被告黃金櫻於本院審理時之供述相符（見本院卷第91頁反面、92頁）。則如「洪家理髮店」並無任何不法情事，並未提供「全套」、「半套」之性服務，被告洪玉枝何需令被告黃金櫻頂替其負責人之名義？被告黃金櫻既同意頂替被告洪玉枝負責人之身分，就「洪家理髮店」媒介、容留小姐與男客進行性交易一事，自難諉為不知。
⒌辯護人另為被告黃金櫻辯護稱：「洪家理髮店」為獨資
，黃金櫻不是股東云云。「洪家理髮店」雖向臺中市政府登記為獨資事業，然此僅係依商業登記法所為形式上之登記，尚無法據此排除其他出資人以金錢、其他財產權勞務、信用或其他利益出資之可能。被告黃金櫻原以20,000元入股，後改以負責店內事務代替出資乙節，業經本院認定如前，是辯護人之辯護意旨，為本院所不採。
⒍孫愛珍、 陳桂鶯 、 陳雯華 、許秀燕、 彭邵釩 、 蔡孟珠 、
林陳鉛於警詢時雖均陳稱「洪家理髮店」負責人為被告黃金櫻。然陳桂鶯、陳雯華並非「洪家理髮店」僱用之小姐或員工，僅係99年3月19日警員至該店執行搜索時，碰巧前往該店尋找胞姊林陳鉛，難認其2人了解何人為「洪家理髮店」之負責人。至孫愛珍、許秀燕、彭邵釩、蔡孟珠及林陳鉛雖為「洪家理髮店」僱用之小姐，然證人孫愛珍、許秀燕於本院審理時均具結證稱老闆娘係被告洪玉枝，被告洪玉枝亦坦承伊為「洪家理髮店」負責人，伊於查獲前曾指示店內小姐指證被告黃金櫻為負責人，是孫愛珍、許秀燕、彭邵釩、蔡孟珠及林陳鉛於警詢之陳述，應係受被告洪玉枝之指示而為，尚難採信。
⒎關於「全套」、「半套」之收費及拆帳方式，男客柯賢
坤於警詢及偵查中證稱：老闆娘告訴伊「全套」1次2小時2,000元，「半套」2小時1,500元；99年3月16日當天進行完「半套」性交易後，伊將1,500元交與孫愛珍，99年3月19日則係與孫愛珍出場前，將2,000元交與洪玉枝等語（見警卷第16至18頁、偵卷第20至23頁）。孫愛珍於警詢時陳稱：「全套」收費2,000元，和店家6、4拆帳，伊分得1,200元，店家分得800元等語（見警卷第13頁）。被告洪玉枝於本院審理時就「半套」收費方式，亦供稱1小時30分收取1,200元，2小時則收取1,500元，小姐與店家6、4拆帳（見本院卷第87頁）。證人孫愛珍雖於本院審理時證稱：「半套」
1小時30分是1,200元，99年3月16日當天客人拿1,50
0元與伊，300元當作紅包，故伊僅將1,200元交與被告洪玉枝；伊與店家係6、4分等語（見本院卷第81至82頁）。然證人柯賢坤於警詢及偵查中表示洪玉枝僅告知伊「半套」2小時1,500元之計價方式，並未提及另種計價方式，亦未提及另給與孫愛珍300元之紅包，被告洪玉枝就孫愛珍與柯賢坤於99年3月16日進行「半套」性交易得款1,500元，店家分得600元乙節亦不爭執（見本院卷第53頁反面）。則柯賢坤於99年3月16日應係進行2小時之「半套」性交易，並支付1,500元之性交易費用。證人孫愛珍上揭證稱99年3月16日當日性交易費用為1,200元，柯賢坤另外給伊之300元紅包云云，不足採信。證人洪玉枝就「全套」拆帳方式，另供稱：「全套」收取2,000元，小姐先拿800元，剩下1,20
0元再和小姐4、6拆帳云云（見本院卷第87頁）。惟證人孫愛珍於警詢及本院審理時均供稱：所收取之費用由伊與店家係6、4拆帳，於警詢中更特別陳明「全套」所收取之2,000元，店家分得800元。而依證人洪玉枝所述「全套」收取2,000元之拆帳方式，「洪家理髮店」僅分得480元，反較「半套」分得之金額為低，顯有違常理，難以採信。從而，孫愛珍與柯賢坤分別於99年3月16日、同年月19進行「半套」、「全套」性交易，得款1,500元、2,000元，「洪家理髮店」分別分得
600元、800元，應堪認定。㈢按現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以
其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高法院25年上字第2253號判例要旨可資參照。被告黃金櫻明知「洪家理髮店」容留小姐與男客於店內進行猥褻行為，及媒介小姐至他處為性交之行為，仍收取「洪家理髮店」營業收入10分之1為報酬，負責應徵小姐、指派小姐接待客人、收款等店內事務，參與「洪家理髮店」之經營，是被告 黃金櫻顯 係以自己犯罪之意思而參與犯罪，雖於99年3月16日及19日並未實際為媒介、容留之構成要件行為，依前揭判例意旨，仍為共同正犯。
㈣綜上各節，被告洪玉枝、黃金櫻2次妨害風化之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：按刑法第231條第1項前段規定「意圖使男女與他人為猥褻
之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，所稱「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為猥褻之行為；「容留」指提供為猥褻行為之場所而言，其中媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為猥褻行為而容留以營利罪，最高法院94年度臺上字第6002號、95年度臺上字第321號判決意旨可資參照。是核被告洪玉枝、黃金櫻犯罪事實壹、部分所為，均係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，被告2人媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪；犯罪事實壹、部分所為，均係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪。起訴檢察官認犯罪事實壹、部分，被告2人係犯同條項之意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利罪，容有違誤，惟基本事實相同，法條同一，本院自應逕行論以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，且無庸變更起訴法條。
被告2人就犯罪事實壹、犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
次按刑法上所謂集合犯，乃立法者在制定犯罪構成要件之時
預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，乃將各自實現犯罪構成要件之多數行為論以一罪。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪規定：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，文義上觀察，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為。且94年
2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第
2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑……」，就具集合犯性質之常業犯設有獨立處罰之規定，則同條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認屬集合犯而具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地。又刑法於94年2月2日修正公布時，已刪除第56條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第231條第2項常業犯之規定，其立法目的即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。
在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰，最高法院99年度臺上字第6186號、99年度臺上字第5019號判決要旨可供參酌。則被告洪玉枝、黃金櫻99年3月16日及19日之2次犯行，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。起訴書認係集合犯，應論以1罪，容有違誤，為本院所不採。
爰審酌被告洪玉枝前有賭博前科，被告黃金櫻則有違反麻醉
藥品管理條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽。被告洪玉枝、黃金櫻不循思正途取財，為貪圖不法利益，媒介、容留女子與男客性交易牟利，助長社會不良風氣，敗壞善良風俗，行為實有可議之處，被告洪玉枝犯罪情節較為嚴重，然犯後具有悔意，態度尚佳，被告黃金櫻犯行較為輕微，惟未見悔意，態度難認良好，暨被告2人本案所獲取之利益不高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。至公訴檢察官雖對被告洪玉枝具體求處有期徒刑6月，起訴書則對被告黃金櫻具體求處有期徒刑5月，茲因考量本院認被告2人犯罪時間甚短（不另為無罪諭知部分，詳見後述），犯罪所得非多，犯罪手段並非惡劣等情，認檢察官之求刑，尚嫌過重，為本院所不採。
扣案之筆記本帳冊2本、二聯式帳單2本為被告洪玉枝所有
，供其記載「洪家理髮店」收入及分帳之用，業據被告洪玉枝供述在卷，係供被告2人犯罪所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：
被告洪玉枝與黃金櫻自98年8月1日起至99年3月15日及同年17、18日，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，媒介成年女子與不特定男客進行「全套」、「半套」之性交易，因認被告洪玉枝、黃金櫻就此部分，亦涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利罪嫌。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
4條第2項、第156條第2項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
公訴意旨認被告洪玉枝、黃金櫻於98年8月1日起至99年3
月15日及同年17、18日，亦涉犯意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利罪嫌，無非係以被告洪玉枝、黃金櫻於警詢及偵查中之供述、證人柯賢坤、孫愛珍警詢及偵查中之供述、查獲照片4張、商業登記抄本1分及員警職務報告1份等件為其論據。
惟查：訊據被告黃金櫻否認有何妨害風化之犯行。被告洪玉
枝於本院審理時雖具結證稱：「洪家理髮店」有提供「全套」、「半套」性服務，店內只能做「半套」，「全套」要到外面等語（見本院卷第89頁），然伊與黃金櫻係於何時開始媒介、容留店內小姐與男客為猥褻或性交之行為，被告洪玉枝並未說明。至證人孫愛珍係於99年3月15日始受僱於「洪家理髮店」，自無法得知「洪家理髮店」小姐於99年3月15日前究竟有無與男客進行「全套」、「半套」性交易，而孫愛珍係於99年3月16日始接待男客柯賢坤並與其進行「半套」性交易，則證人孫愛珍、柯賢坤之證述、99年3月19日「洪家理髮店」現場照片4張及員警職務報告，僅能證明被告
2人犯罪事實壹、之犯行。至商業登記抄本亦僅證明「洪家理髮店」於96年12月31日核准設立登記，營業項目為美容美髮服務業。「洪家理髮店」小姐許秀燕、彭邵釩、蔡孟珠、林陳鉛均否認有幫客人從事「全套」、「半套」性交易服務，有其等之警詢及本院審判筆錄可稽。故就被告洪玉枝、黃金櫻於98年8月1日起至99年3月15日及同年17、18日，有無意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯行，檢察官並未提出任何證據足資證明，被告洪玉枝於本院審理時之自白並無其他證據可佐，亦非無瑕疵可指，尚難遽為被告洪玉枝、黃金櫻不利之認定。
從而，檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使
本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告洪玉枝、黃金櫻於98年8月1日起至99年3月15日及同年17、18日，有無被訴意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分，原應為無罪判決之諭知，然檢察官認此部分與被告洪玉枝、黃金櫻前開有罪部分，有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1之1條第1項、第2項後段，判決如主文。
中華民國99年12月2日
刑事第十六庭審判長法官王世華
法官陳玉聰法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃泰能中華民國99年12月2日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。