裁判字號：臺灣臺中地方法院90年簡上字第79號民事判決
裁判日期：民國90年09月14日
裁判案由：返還定金
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度簡上字第七九號
本訴暨反訴上訴人錦得塑膠有限公司法定代理人甲○○被上訴人鴻潁實業有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年一月十一日本院豐原簡易庭八十九年度豐簡字第七七二號第一審判決提起上訴（含本訴及反訴），本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾伍萬元，及自民國八十九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審之本訴及反訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、本訴部分
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上
訴人之翌日（民國八十九年十一月十日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民法第二百六十五條不安抗辯權之行使，應以他方之財產於訂約後顯形減少，
有難於為對待給付之虞始有其適用，而上訴人於八十八年十二月三十一日訂約後之八十九年一月至本件訴訟起訴時之八十九年十月止，其每月之營業均屬正常，八十九年度之營業收入總額高達四千五百萬零八千六百四十二元，且至八十九年十二月三十一日止上訴人之資產總額為四千三百零八萬一千零三十四元，負債總額為二千一百六十萬零八千四百四十一元，資產總額扣除負債總額後，上訴人之淨值總額為二千一百四十七萬二千五九十三元，該淨值總額，相較於被上訴人對上訴人之尾款債權五十三萬二千元，後者顯然僅占前者極小之比例，不足影響上訴人之支付能力，足資證明上訴人之財產，於訂約後並無顯形減少，亦無難於為對待給付之虞，是被上訴人不得行使不安抗辯權，而被上訴人既無主張不安抗辯之餘地，則上訴人即得解除兩造買賣契約，並請求返還定金。
㈡至於上訴人支票拒絕往來，則是因訴外人 邱敬能 、 張世昌 居間介紹上訴人之關
係企業即金泰銘塑膠企業股份有限公司，承包宇力營造有限公司及寶筏建設有限公司工程未果，上訴人為免去不該給付之居間報酬，而故意跳票使然，況支票係屬「支付證券」而非「信用證券」，其單純只是一種支付工具，何能憑該支付工具是否拒往或不用，而判斷上訴人財產之多寡或支付能力之有無，況上訴人不使用支票，尚且能營運順遂，其所憑依者，若非現金，即是可靠之財力，是被上訴人並無得主張不安抗辯權，至為灼然。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其定期催告而未為給
付，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條第二、三項定有明文，本件被上訴人既有先為給付之義務，其經上訴人於八十九年八月三日定期催告於是月三十一日前履約未果，於同年九月一日即負遲延責任，從而上訴人於同年九月二日通知被上訴人解除契約，核屬有據，為此依民法第二百五十九條第二款所定之解除契約回復原狀請求權，請求被上訴人返還定金二十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年十一月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出資產負債表影本一件、營利事業所得稅結算申報書影本一件、出貨單影本一件、工程合約書影本一件、訂購契約書影本一件、存款存根聯影本及匯款存根影本。
貳、反訴部分
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造之買賣契約，如前述既經上訴人合法解除，則被上訴人反訴請求給付尾款
價金，即屬無據，㈡退步言，縱認上訴人無權解除契約，惟依被上訴人於台中法院郵局第一０六五
八號及一一０七四號存證信函，被上訴人皆明白表示「為兼顧彼此權益，本公司堅持貴公司應先支付其餘全部現金貨款（新台幣五十三萬二千元），則本公司於收款後，一定秉持誠信原則，於三日內前赴貴公司進行安裝機器，如
貴公司收函後三日內無法同意上述條件，則本公司即要求終止貴我雙方之契約」。「．．惟查，本公司所寄八十九年八月十四日台中法院郵局第一０六五八號存證信函，其內要旨已詳細載明貴公司於收函後三日內無法同意本公司條件，則本公司即要求終止貴我雙方之契約。查貴公司係於八十九年八月十五日收函，而貴公司既無法於限期內同意本公司條件，則貴我雙方之買賣契約迄八十九年八月十九日即已正式終止」，資此，被上訴人既於八十九年九月五日通知契約終止（解除），則其請求上訴人履行買賣價金給付義務，既乏依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出經濟部公司執照、臺中縣政府營利事業登記證及經濟部工廠登記證各一件（均影本）。
乙、被上訴人方面：
壹、本訴部分
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人已依約製作上訴人購買之全部機器，且大部分之機械已依約交付，僅伸縮式雙熱鏟機之其中部分早已製作完畢，俟上訴人通知交貨，即可代組裝，而等待交付之原因，乃係上訴人交付與被上訴人之二十五萬元定金支票，三次提示後始兌現，且該支票帳號次月，即八十九年四月十四日已為票據交換所公告列為拒絕往來戶，是依約被上訴人雖應先交付組裝完畢，上訴人始付清價金尾款，然被上訴人基於上訴人有前開情事，顯有難為對待給付之虞，而得主張不安抗辯，於上訴人未先付清價金尾款或提出擔保前，被上訴人得拒絕自己之給付，自無遲延情事，上訴人解除兩造買賣契約，於法無據，被上訴人無返還定金之義務。
三、證據：援用第一審所提證據。
貳、反訴部分
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：引用原判決之記載。
三、證據：援用第一審所提證據。理由
壹、本訴部分
一、本件上訴人起訴主張其於八十八年十二月三十一日向被上訴人訂購伸縮式雙邊熱縫機、傳動馬達、手提熱機、控制箱及自動對邊器一批，總價為七十八萬二千元，定金約定為總價百分之三十即二十三萬五千元，上訴人乃簽發面額二十五萬元之支票一紙交付被上訴人以充定金，而該紙支票經被上訴人於八十九年三月十二日提示兌領，然被上訴人遲未將上開機器完成安裝，上訴人乃於八十九年八月三日定期催告於是月三十一日前履約，逾期將解除契約，惟被上訴人仍未依限履行，故上訴人於同年九月二日通知被上訴人解除契約，並請求返還定金，因本於解除契約回復原狀請求權，求為命被上訴人給付二十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年十一月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以其依約雖應先將上開機器安裝完畢，上訴人始給付價金尾款，然上訴人所交付與被上訴人之前開定金支票，於八十九年三月五日、三月九日經被上訴人二次提示均告退票，迄同年月十二日被上訴人第三次提示始兌現，且該支票帳號於同年四月間已列為拒絕往來戶，基此，被上訴人自得主張不安抗辯權，於上訴人未先付清價金尾款或提出擔保前，被上訴人得拒絕自己之給付，自無遲延給付情事，上訴人解除兩造買賣契約，於法無據等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其於八十八年十二月三十一日向被上訴人訂購伸縮式雙邊熱縫機、傳動馬達、手提熱機、控制箱及自動對邊器一批，總價為七十八萬二千元，定金約定為總價百分之三十即二十三萬五千元，上訴人並簽發面額二十五萬元之支票一紙交付被上訴人以充定金，而該紙支票經被上訴人於八十九年三月十二日提示兌領，嗣因被上訴人仍未將上開機器完成安裝，上訴人乃於八十九年八月三日定期催告被上訴人於是月三十一日前完成安裝，逾期將解除契約，惟被上訴人仍未依限履行，上訴人即於同年九月二日通知被上訴人解除契約等情，業據上訴人提出報價單一件及存證信函二件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分主張為真實。惟被上訴人以前開情詞置辯。是本件應審究者乃被上訴人得否行使不安抗辯權及上訴人於八十九年九月二日所為之解除契約之意思表示是否合法有效？經查：
㈠按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有
難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十五條定有明文。是該條文規定，乃予先為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，係以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為要件。本件被上訴人依約應先將上開機器安裝完畢後，上訴人始給付價金尾款之事實，為兩造所不爭執，足認被上訴人有先為給付之義務無誤。又被上訴人雖抗辯：上訴人所交付與被上訴人之定金支票，於八十九年三月五日、三月九日經被上訴人二次提示均告退票，迄同年月十二日被上訴人第三次提示始兌現，且該支票帳號於同年四月間已列為拒絕往來戶等事實，固為上訴人所不爭執，並有亞太商業銀行斗六分行函附支票退票紀錄資料附於原審卷可證，惟上訴人否認其財產於訂約後並無顯形減少，亦無難於為對待給付之虞，而支票係屬支付證券而非信用證券，其為支付工具之一種，是造成支票退票及拒絕往來情形，其原因非一，與上訴人財產之多寡或支付能力之有無，並無必然關係，自不得據此遽認上訴人之財產顯形減少或有難為對待給付之虞；再者，根據上訴人於原審所提出之業經雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處核收之營業人銷售額與稅額申報書五紙記載，上訴人於八十八年十二月三十一日訂約後之八十九年一月至本件訴訟起訴時之八十九年十月止，其每月之營業銷售額均在七百萬元以上，並無暴增、暴減等異常情形，且上訴人於八十九年度之營業收入總額高達四千五百萬零八千六百四十二元，且至八十九年十二月三十一日止上訴人之資產總額為四千三百零八萬一千零三十四元，負債總額為二千一百六十萬零八千四百四十一元，資產總額扣除負債總額後，上訴人之淨值總額為二千一百四十七萬二千五九十三元，復據上訴人提出業經財政部台灣省中區國稅局虎尾稽徵所收件之資產負債表及營利事業所得稅結算申報書各一件為證，則由上訴人於訂約後之每月之營業銷售額、年度營業收入總額及資產負債總額，與上訴人對被上訴人應負之價金尾款債務五十三萬二千元比較，後者顯然僅占前者極小之比例，不足影響上訴人之支付能力，是上訴人主張其財產，於訂約後並無顯形減少，亦無難於為對待給付之虞等情，應堪採信。被上訴人僅以上訴人交付之定金支票曾有二次退票紀錄及該支票帳戶嗣後已拒絕往來等情形，即以上訴人之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞，而援用民法第二百六十五條所定之不安抗辯權，尚有誤會，應無可採。
㈡次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第二百二十九條第二項前段及第二百五十四條分別定有明文。而催告為履行之請求，本件被上訴人既有先為給付之義務，其經上訴人於八十九年八月三日以存證信函定期於是月三十一日前催告被上訴人履行，並表明逾期將依法解除契約，而上訴人所定期間亦認相當，則應認上訴人之催告函到達時，一面有使被上訴人負遲延責任之效力，同時亦具備解除契約之要件，是上訴人於同年九月二日通知被上訴人解除契約，揆諸前開說明，其解約自屬合法有效，被上訴人以其援用民法第二百六十五條所定之不安抗辯權，而抗辯其無遲延給付情事，上訴人不得解除契約，亦顯不足採。
四、綜上所述，上訴人主張兩造之契約，已因被上訴人遲延給付，經其定期催告仍不履行而解除等情，應屬可信，而被上訴人辯稱其因行使不安抗辯權，並無遲延給付情事，上訴人解除契約，於法不合云云，為不可採。按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第二款定有明文。從而，上訴人依契約解除後之定金返還請求權，請求被上訴人給付二十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十九年十一月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又關於民事訴訟法第四百二十七條第一項簡易事件，依同法第四百六十六條第一項規定，既不得上訴第三審，其經第二審判決即告確定，而無假執行之必要，且是否依職權宣告假執行，乃法院應依職權為之，無待原告於訴訟中為此聲明，縱原告於訴訟中為此聲明，亦僅係促請法院為職權之發動而已，是上訴人雖聲明依職權宣告假執行，核無必要，亦無庸為駁回其聲明之判決。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，洵無不合，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件本訴部分之事證已經明確，兩造其餘主張與舉證，經核均與本院前開認定及判決之結果無礙，爰不一一論述，附此敘明。
貳、反訴部分
一、本件被上訴人反訴主張因其行使不安抗辯權，致上訴人解除契約之意思表示不生效力，而兩造買賣契約既仍有效存在，被上訴人本於買賣價金請求權，求為命上訴人給付尾款價金五十三萬二千元，及自反訴起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。上訴人則以兩造之買賣契約，已因其於八十九年九月二日為解除契約之意思表示而溯及失其效力，其自無再給付尾款價金等語置辯。
二、按契約解除之效果，使債之關係溯及訂約時失其效力，未履行之債務，可不再履行，已履行者，即發生回復原狀之義務。本件兩造之買賣契約，已因上訴人於八十九年九月二日通知被上訴人解除，而溯及失其效力，已如前述，則對於上訴人尚未履行給付尾款價金債務，自毋庸再為履行，是被上訴人依據已失效之買賣契約請求上訴人給付尾款價金，應屬無據。
三、綜上所述，上訴人抗辯兩造之買賣契約，已因其為解除契約之意思表示而失其效力，自屬可信，被上訴人主張兩造買賣契約既仍有效存在，為不足採。從而，被上訴人本於買賣價金請求權，請求上訴人給付尾款價金五十三萬二千元，及自反訴起訴狀繕本送達被告之翌日即八十九年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人五十三萬二千元，及自八十九年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示。
四、又關於民事訴訟法第四百二十七條第一項簡易事件，依同法第四百六十六條第一項規定，既不得上訴第三審，其經第二審判決即告確定，而無假執行之必要，且是否准被告供擔保免為假執行，法院應依職權為之，無待被告於訴訟中為此聲明。縱被告於訴訟中為此聲明，亦僅係促請法院為職權之發動而已，是上訴人雖聲明如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，惟本件反訴判決後，不得再行上訴，則其請求供擔保免為假執行之宣告，核無必要，亦無庸為駁回其聲明之判決。
五、本件反訴部分之事證已經明確，兩造其餘主張與舉證，經核均與本院前開認定及判決之結果無礙，爰不一一論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十年九月十四日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官林源森~B法官楊國精右為正本，係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年九月十四日~B法院書記官