裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴字第719號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告彭劍芬選任辯護人陳雅萍律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3433號），本院判決如下：
主文彭劍芬犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、彭劍芬前因竊盜案件，經本院以97年度易字第674號判決判處有期徒刑7月、3月、4月、5月，應執行期徒刑1年6月，嗣不服提起上訴，經臺灣高等法院以98年度上易字第1091號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第541號判決判處有期徒刑2確定，上開二案件，嗣經臺灣高等法院以100年度聲字第2345號裁定，合併定應執行有期徒刑1年7月確定。再因施用第二級毒品案件，經本院以98年度基簡字第262號判決判處有期徒刑2月確定（下稱甲案件）；復因竊盜案件，經本院分別以98年度易字第649號判決判處有期徒刑7月（共4罪）、3月（共10罪），應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙案件）；及以98年度易字第503號判決判處有期徒刑5月（共2罪）、4月、7月、3月（共2罪）、7月、4月，應執行有期徒刑2年確定（下稱丙案件）；及以98年度易字第649、683、712、716、717號判決判處有期徒刑7月（共4罪）、3月（共10罪），應執行有期徒刑1年6月（下稱丁案件）；及以99年度易字第116號判決判處有期徒刑4月確定（下稱戊案件）；復又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度基簡字第1661號判決判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定（下稱己案件），上開乙丙丁戊己案件，嗣經本院以100年度聲字第756號裁定合併定應執行有期徒刑4年確定，並與上開甲案件及合併應執行之有期徒刑1年7月接續執行，於98年11月11日入監，103年5月9日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於104年4月5日保護管束期滿，其所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢。
二、詎彭劍芬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，亦屬具有成癮性、濫用性暨社會危害性，業經中央衛生主管機關即行政院衛生署（現升格為衛生福利部）公告不得登記為藥品及禁止使用之列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國106年2月3日晚間某時許，在其男友位在○○○區○○路之住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（重量約0.4公克）予 彭祺文 。嗣經警依據臺灣 新北 地方法院核發之通訊監察書對彭祺文使用之行動電話門號00000000000號執行通訊監察後，始循線查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起訴。
理由
壹、證據能力：㈠按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯
罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。職是，本件被告彭劍芬及其辯護人既爭執證人彭祺文於警詢時之陳述，揆諸上開規定及說明，應認證人彭祺文於警詢時之證述內容，核屬審判外之陳述，無證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查，本判決其餘所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告彭劍芬及選任辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見本院年度106年度訴字第719號卷，以下簡稱本院卷，共二卷，卷二第250至252頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本判決所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告彭劍芬就於上揭時地之無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人彭祺文之犯罪事實，業據被告於本院審理時，均自白坦承不諱，此觀諸被告於本院107年5月24日審判程序時供稱：彭祺文2月3日去我男朋友家施用毒品後，我先拿他的來用，他要回去的時候我也沒有秤可以還他，所以我就另外吐了一點點加在裡面還他，我說應該會多一點點，因為我才吸一點點而已，所以才會有多那個0.1的出來，倒還給他的意思等語明確【見本院卷二第14頁反面至第15頁】，核與被告於本院107年9月27日審判程序時供稱：我都認罪，其實他那包是0.3，我還給他的時候，我沒有東西可以量，所以我直接拿一點點還他，就跟他說這一定有多，你自己回去量，他回去量，所以才會有106年2月4日這通多了0.1的譯文，0.1是我多給他的，（提示本院卷二第210頁通訊監察譯文）跟本案無關，2月4日有一通我跟 彭棋文 講的，因為那時候我跟我男朋友已經有快要分開的感覺了，他那時候常常把我丟在家裡，那時候也沒東西，也沒有車錢可以回去基隆，我賣衣服的南港的朋友都要跟我拿衣服，15件1,000元，叫我選衣服給他們，那時候我就打電話給彭祺文說「你可以匯1,
000元到我戶頭去嗎？」，因為我也沒有車錢可以回去，因為我坐一趟自強號要200多元，我坐計程車過去車站的話要100元，我要走的話也要2、300元的車錢，自強號都到七堵而已，我也只能坐到七堵，再坐車回去家裡，摩托車又寄下去新竹在騎，所以我就跟彭祺文講說我需要1,000元，要他匯到我戶頭，不然我有辦法賺錢都沒辦法賺了，連結到第2天，我睡著了，之前是2月4日，醒過來已經是5日、6日那天了，才有打電話問彭祺文說到底錢有沒有匯進去給我，就是
106年2月4日18時47分14秒連結到106年2月6日5時16分21秒，後來彭祺文都沒有匯，我也沒有去郵局看等語之情節大致符合【見本院卷二第245至253頁】，核與證人彭祺文於本院107年9月27日審判程序時之證述：（提示本院卷二第139頁內政部警政署刑事警察局107年9月3日函附彭祺文手寫自白書）此份自白書是我寫的，因為我當初去新竹的時候找被告，那時候剛好在清華大學那邊，被告就出來接我們，我們就一同到清華大學裡面，我就幫忙被告的男友及哥哥做事，他們在挖地板磁磚，我就幫他們一袋一袋的提，做完之後他們就下班了，被告的男友及哥哥就請我們去吃麵，吃完就去被告的男友家去，去被告男友家之後，他們就問我身上有沒有，我說我身上只有0.1而已，我就拿出來大家用，要回去的時候，被告有拿給我0.6多公克，隔了2、3天我就打給被告，我跟被告說妳有多給我0.15給我，自白書是那天我來這邊出庭，那次就針對我去他們那邊找被告的那次，那天的日子是幾號我是真的不知道，可是我是照我去的那天實話實講，彭劍芬那時候是有要先跟我借1,000元，她要回臺北，我就跟彭劍芬說「不用啦，我之前有跟妳拿了一些衣服跟牛仔褲，我就匯還給妳」，這通譯文的內容跟本案無關等語之證述情節大致相符【見本院卷二第245至253頁】，再互核與證人即本案承辦員警 張睿興 於本院107年9月27日審判程序時之證述：（提示本院卷二第140至165頁、第166頁230頁）跟本案有關的部分只有再多一通，是在第210頁最後一通106年2月6日5時16分21秒的譯文，A是彭祺文、B是彭劍芬，內容就是彭祺文有到新竹，彭劍芬問彭棋文有沒有把錢丟到她戶頭，彭祺文說還沒，就問說多久可以拿到錢，後面他們就再也沒聯絡了等語之情節大致吻合【見本院卷二第248頁反面至第249頁】，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、電話通聯譯文、通聯調閱查詢單、個人戶籍資料查詢結果、新北市政府警察局三重分局偵查報告【見臺灣新北地方檢察署106年偵字第00000號卷，下稱新北地檢106偵11844號卷，第16至20頁、第49至50頁】，及臺灣新北地方法院106年度訴字第343號判決、台灣臺北地方法院106年度審訴字第349號判決、中華郵政股份有限公司基隆郵局民國107年1月15日函及立帳申請書、金融卡變更資料、交易明細等【見本院卷一第121至132頁】、新北市政府警察局三重分局107年6月22日函及通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局107年9月3日函及彭祺文手寫自白書、新北市警察局三重分局107年9月4日函及通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局107年9月18日函及光碟、本院譯文各1件在卷可稽【見本院卷二第45至97頁、第138至230頁、第238頁、第241至242頁】，是被告上開所為之任意性自白，核與事實相符，應堪採信，且本案事證明確，被告上開所為轉讓禁藥之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查，甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，且為行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。是行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品之數量及對像，有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第358
2號判決意旨可資參照）。準此，本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之數量僅0.4公克許，衡情應屬甚微，且未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，自應認被告此部分並無該項應加重其刑至二分之一規定之適用，爰揆諸上開說明，被告所涉轉讓第二級毒品安非他命部分，自應優先適用藥事法之規定論處。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（見最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），再藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告上開持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，併此敘明。至於起訴書原認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，嗣經本院審理後，認被告應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，理由詳如上述，且本院於107年9月27日審判程序時亦當庭告知被告有關更正後之罪名，俾使被告及其選任辯護人得行使訴訟上之防禦權、對質詰問權，已盡保障其刑事訴訟程序之權益，復經蒞庭檢察官更正犯罪事實為轉讓禁藥，適用法條更正為藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪【見本院卷二第245頁】，依檢察一體原則，自應以此為公訴意旨所引用之法條，本院無庸變更法條，且被告亦坦認犯轉讓禁藥罪之犯行，而辯護人亦同被告上開所述，併此敘明之。
㈡查，被告有上開事實欄一所載之前案紀錄暨科刑執行情形，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又被告就上開犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥甲基安非他
命犯行，雖於偵查及本院審理時均自白犯罪，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。職是，被告既依法規競合原理，優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪規定論罪科刑，且藥事法並無明文規定轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，亦有最高法院100年度台上字第4733號判決意旨可資參照，併予敘明。
㈣茲審酌被告前有多次施用第二級毒品前科，不思戒除惡習，
明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍將毒品轉讓予他人，助長毒品氾濫，並有礙司法機關對於防制毒品危害、維護人民健康之作為，對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟仍轉讓予他人施用，所為非但違反政府為防製毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念其犯後能於勇於面對，坦承上開犯行，態度尚稱良好，兼衡其轉讓毒品之數量非鉅、次數僅1次，危害情節非重，並考量被告犯罪之動機、目的及手段，暨其自述國小畢業之智識程度、家庭及經濟狀況及勉持【見新北地檢106偵11844號卷第5頁之被告警詢筆錄「受詢問人」欄】，及現在法務部矯正署臺北監獄臺北女子分監執行中、未獲得任何利益、領有低收入及精神障礙、育兒補助等一切情狀【見本院卷二第253頁】，爰量處如主文所示之刑，用啟自新。又本件被告所犯之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，為不得易科罰金之罪，是本件被告經本院上開諭知宣告之刑，雖未逾有期徒刑6月，仍不得易科罰金，爰不另諭知易科罰金之折算標準，附此併敘。
㈤末按犯毒品危害防制條例第4條之第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，雖為同條例第19條第1項所明定。然按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，本件被告所犯係藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，關於供被告本件犯罪所用之物之沒收，自無優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定之餘地，且關於沒收部分，藥事法並無特別之規定，自應回歸刑法之相關規定而為適用。而按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前開沒收，於全部或一部或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、同條第4項固定有明文。惟查，本件被告係無償轉讓上開禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人彭祺文，且依本案卷證內容以觀，尚無證據證有被告確已獲得任何利益，是認被告本案尚無犯罪所得，即無刑法第38條之1等有關犯罪所得沒收規定適用之餘地，併以敘明。
三、另按法院組織法業於107年5月8日增訂第114條之2條文，規定：「本法及其他法律所稱地方法院檢察署、高等法院檢察署、最高法院檢察署、高等法院及其分院檢察署、高等法院檢察署智慧財產分署、高等法院以下各級法院及其分院檢察署、地方法院及其分院檢察署、各級法院及分院檢察署，自本法中華民國一百零七年五月八日修正條文施行之日起，分別改稱為地方檢察署、高等檢察署、最高檢察署、高等檢察署及其檢察分署、高等檢察署智慧財產檢察分署、高等檢察署以下各級檢察署及其檢察分署、地方檢察署及其檢察分署、各級檢察署及檢察分署」，並經總統於同年月23日以華總一義字第10700055461號令公布，且自同年月25日生效施行，準此，原「臺灣基隆地方法院檢察署」、「臺灣新北地方法院檢察署」、「臺灣高等法院檢察署」之卷宗，應分別更名記載為「臺灣基隆地方檢察署」、「臺灣新北地方檢察署」、「臺灣高等檢察署」之卷宗，始符合上開增訂第114條之2條文之意旨，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君偵查起訴，檢察官林婉儀到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第二庭審判長法官鄭景文
法官李謀榮法官施添寶以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月17日
書記官王珮綺附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。